Por: Vinícius Spinelli e Flávia Gama

A Administração Pública, ao celebrar contratos administrativos, detém prerrogativas que lhe são próprias pelo regime jurídico administrativo, colocando-a em uma posição de supremacia sobre os particulares. Mas o mesmo ordenamento jurídico que entrega prerrogativas à Administração, limita-as pelo dever constitucional de observância, dentre outros, dos princípios da legalidade, razoabilidade, proporcionalidade e eficiência, impedindo abusos e prejuízos aos particulares.

A possibilidade de suspender unilateralmente seus contratos é uma dessas prerrogativas que a lei sempre cuidou de limitar, porquanto acarreta consequências negativas ao particular e à equação econômico-financeira do contrato, além de impedir que o contratado assuma novos negócios até que a Administração decida pela retomada.

A Lei 8.666/93 estabelece o direito à rescisão não apenas após o transcurso de 120 dias corridos da ordem de suspensão, como é amplamente conhecido, mas também “por repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo“.

A Nova Lei de Licitações – Lei n. 14.133/2021 caminhou no mesmo sentido, mas com contagem diversa dos prazos a serem considerados – art. 137, § 2º, II e III: 

“o contratado terá direito à extinção do contrato nas seguintes hipóteses:

 (…) 

II – suspensão de execução do contrato, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 3 (três) meses; 

III – repetidas suspensões que totalizem 90 (noventa) dias úteis, independentemente do pagamento obrigatório de indenização pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas”.

Embora o exercício do direito de rescisão pela soma dos prazos de suspensão seja pouco utilizado pelas empresas na prática contratual, a nova lei reforçou sua possibilidade destacando as hipóteses em distintos incisos.

A Nova Lei também manteve o direito alternativo assegurado ao particular “de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até a normalização da situação, admitido o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato”, conforme art. 137, § 3º, II.

Sendo assim, ao se deparar com a suspensão prolongada das obras (superior a 3 meses) ou com repetidas suspensões (que totalizem 90 dias úteis) oriundas de ordem da Administração e que não decorram de ato ou fato de responsabilidade do contratado, cabe à empresa contratada, por meio de gestão contratual ativa, avaliar seus impactos e perspectivas a fim de definir, no caso concreto, se exercerá legitimamente:

(i)  o direito à manutenção da suspensão do contrato até que normalizada a situação+;

ou

(ii)  o direito à rescisão contratual, que pode ocorrer de forma consensual (se do interesse da Administração), por decisão arbitral (em decorrência de cláusula compromissória ou compromisso arbitral) ou por decisão judicial.