A não inclusão dos referidos referenciais foi motivada pela promulgação, pelo Poder Executivo, do Decreto n° 7.983/2013, que estabeleceu as regras e critérios para elaboração do orçamento de referência de obras e serviços de engenharia, contratados e executados com recursos dos orçamentos da União. O Executivo não apresentou esclarecimentos detalhados sobre tal alteração, constando do sítio do MPOG apenas declaração no sentido de que a exclusão dos referenciais da LDO teria sido justificada pela “regulamentação definitiva” do assunto pelo referido Decreto.

Por ter sido regulada a matéria por Decreto, no entanto, tem-se que o Executivo pode alterar-lhe o tratamento, sem a anuência do Congresso, a qualquer momento – estabelecendo, inclusive, outros parâmetros referenciais de preços para obras públicas, diferentes dos já estabelecidos, tradicionalmente, pelas leis orçamentárias anuais.

Nesse ponto, vale ressaltar que eventual alteração futura do Decreto, sob a perspectiva da irretroatividade, não atingiria os contratos que foram firmados sob a vigência de normas que impuseram esses parâmetros. Evidentemente, o entendimento é outro em relação a contratos mais antigos, firmados quando o SICRO e o SINAPI não eram parâmetros previstos na lei, no Decreto ou no Edital. Nestes casos, é flagrante a ilegalidade de que normas supervenientes sejam invocadas para modificar retroativamente ajustes firmados de acordo com a legalidade.

A despeito, contudo, do alarde sobre a insegurança jurídica que tal situação pode trazer ao país, ressalta-se que tal medida – qual seja, a exclusão da matéria da lei de diretrizes orçamentárias – nos parece mais adequada do ponto de vista da técnica legislativa; uma vez que a LDO é uma lei de vigência transitória (anual) que possui destinação constitucional específica e veiculação de conteúdo material próprio, conforme  a seguir:

Art. 165. Leis de iniciativa do Poder Executivo estabelecerão:

I – o plano plurianual;

II – as diretrizes orçamentárias;

III – os orçamentos anuais.

[…]

§ 2º – A lei de diretrizes orçamentárias compreenderá as metas e prioridades da administração pública federal, incluindo as despesas de capital para o exercício financeiro subseqüente, orientará a elaboração da lei orçamentária anual, disporá sobre as alterações na legislação tributária e estabelecerá a política de aplicação das agências financeiras oficiais de fomento.

A LDO possui como objetivos, assim, unicamente: i) definir as metas e prioridades da Administração Pública Federal, ii) orientar a elaboração da lei orçamentária anual, iii) dispor sobre as alterações na legislação tributária, e iv) estabelecer a política de aplicação das agências financeiras oficiais de fomento.

Nesse sentido, a definição de sistemas de preços referenciais para obras públicas, apesar de ter sido regulada por consecutivos anos nas leis de diretrizes orçamentárias, constitui matéria a ser mais adequadamente tratada em norma específica e de vigência indeterminada – ou ao menos, como é o caso, em Decreto Regulamentar de iniciativa do próprio Executivo (CR/88, art. 84, IV e VI, “a”), que também possui vigência indeterminada. A introdução de matéria estranha à propriamente orçamentária poderia ser, inclusive, tida como inconstitucional, conforme tese já acolhida pelo Supremo Tribunal Federal, embora tratando de outros dispositivos que não estes em questão.

Com efeito, a promulgação do Decreto nº 7.983/2013 foi justificada pelo uso das competências atribuídas à Presidência pelos incisos IV e VI, “a”, do art. 84 da CR/88 e pelos artigos 7°, §2°, 40, caput, inc. X, 43, caput, inc. IV da própria Lei 8.666/93, dentre outros (art. 13 do Decreto-lei nº 200/67); pelo que se infere que a matéria permanece legitimamente regulamentada, mesmo após a sua exclusão do texto da LDO/2014.

Dessa forma, seja porque a LDO não é adequada para estabelecer parâmetros de preços para obras públicas de forma definitiva, seja porque o Decreto nº 7.983/2013 permanece tratando da matéria e impondo a sua observância, o veto presidencial à previsão desses sistemas na LDO deste ano não influenciará na obrigatoriedade de observância do Sicro e do Sinapi como parâmetros referencias de preços para obras públicas, nem tampouco na previsão, constante do projeto da nova Lei de Licitações, desses sistemas referenciais de preços para os mesmos fins (art. 75, §3° do PLS – PROJETO DE LEI DO SENADO 559 de 2013); uma vez que, caso seja este efetivamente transformado em Lei, as previsões do Decreto nº 7.983/2013 restarão automaticamente revogadas.

Por fim, importa salientar que os Decretos do Executivo são, ainda, passíveis de sustação pelo Congresso (art. 49, V, CR/88), de questionamento via Ação Direta de Inconstitucionalidade (se considerado “decreto autônomo”) ou em ações individuais, e de revogação.

De todo modo, acreditamos que a positivação de tais referenciais em Decreto, e não em lei, tende a se manter e ser reconhecida como eficaz – considerando que têm sido consistentemente aplicados pelos órgãos de controle e pela Administração Pública –, além de permanecerem integrando os atos convocatórios.