Setembro/2015 – n.° 75

1. As empresas que oferecem propostas com valores acima dos praticados pelo mercado, tirando proveito de orçamentos superestimados elaborados pelos órgãos públicos contratantes, contribuem para o superfaturamento dos serviços contratados, sujeitando-se à responsabilização solidária pelo dano evidenciado.

Tomada de Contas Especial, originada em levantamento de auditoria, apurara possível sobrepreço em contrato firmado pela Secretaria de Estado de Infraestrutura de Alagoas (Seinfra/AL) com recursos provenientes do Ministério da Integração Nacional, destinados às obras do perímetro de irrigação do Rio Bálsamo, no município de Palmeira dos Índios/AL. Realizado o contraditório, mediante citação solidária dos ordenadores de despesa da Seinfra/AL e da empresa contratada, esta última, dentre outras alegações, argumentou que “os preços de sua proposta estavam em consonância com o limite máximo do valor global fixado no orçamento elaborado pela Seinfra/AL”.

Sobre o assunto, ressaltou o relator que se por um lado o valor global máximo serve de parâmetro para apreciação das propostas da licitação, por outro, torna-se necessário, para que haja atendimento ao critério legal previsto no art. 43, inciso IV, da Lei 8.666/1993, que os preços praticados na licitação e no referido orçamento reflitam os preços praticados no mercado, sob pena de não isentar de responsabilidade por eventual sobrepreço ou superfaturamento tanto o agente público que pratica o ato irregular como a empresa contratada que dele se beneficia. Nesse sentido, prosseguiu, ainda que o preço orçado pela administração esteja acima dos valores passíveis de serem praticados no mercado, têm as empresas liberdade para oferecerem propostas que sabem estar de acordo com os preços de mercado. Assim, não devem as empresas tirar proveito de orçamentos superestimados, elaborados por órgãos públicos contratantes, haja vista que o regime jurídico-administrativo a que estão sujeitos os particulares contratantes com a Administração não lhes dá direito adquirido à manutenção de erros de preços unitários, precipuamente quando em razão de tais falhas estiver ocorrendo o pagamento de serviços acima dos valores de mercado”. Em decorrência, anotou o relator, a responsabilização solidária do particular pelo dano resta sempre evidenciada quando, recebedor de pagamentos por serviços superfaturados, contribui de qualquer forma para o cometimento do débito, nos termos do § 2º do art. 16 da Lei 8.443/1992”.

Em tal contexto, acolheu o Plenário a proposta do relator para, dentre outras medidas, julgar irregulares as contas dos gestores responsáveis, condenando-os, solidariamente com a contratada, ao pagamento dos débitos apurados, e aplicando-lhes, ainda, a multa prevista no art. 57 da Lei 8.443/92.

Acórdão 2262/2015-Plenário, TC 000.224/2010-3, rel. Min. Benjamin Zymler, 09.09.2015.

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2. Prova. Perícia: o processo de controle externo, disciplinado pela Lei 8.443/92 e pelo Regimento Interno do TCU, não prevê ao Tribunal competência para determinar a realização de perícia para a obtenção de provas. É da iniciativa do responsável trazer aos autos as provas de sua defesa, prescindindo de autorização do Tribunal para tanto.

Os autos tratam de tomada de contas especial constituída por determinação do Acórdão 2.811/2009-Plenário, em razão de sobrepreço apurado nas obras do perímetro de irrigação do Rio Bálsamo, localizado no município de Palmeira dos Índios/AL. Em sua defesa, a empresa apresentou pedido de prova pericial, com a alegação de que o indeferimento desse pedido implicaria no cerceamento ao direito de defesa.

O relator, contudo, em consonância com o exame da SeinfraUrban, considerou que o processo de controle externo, disciplinado pela Lei 8.443/1992 e pelo Regimento Interno do TCU, não prevê ao Tribunal competência para determinar a realização de perícia para a obtenção de provas, sendo que é iniciativa do responsável trazer aos autos as provas de sua defesa, prescindindo-se de autorização do Tribunal. Nesse sentido, reproduziu o exame realizado pelo Ministro Walton Alencar Rodrigues no voto condutor do Acórdão 473/2015-Plenário:

“Além disso, a produção de prova pelo responsável, prescinde da autorização desta Corte de Contas, de modo que caberia ao recorrente, nesta etapa processual, a iniciativa de carrear aos autos todos os meios de provas lícitos que favorecessem a sua defesa. Não tendo se valido de tal faculdade em seu recurso, não cabe solicitar a esta Corte de Contas que produza perícia técnica.

Julgo não ser cabível a aplicação analógica das disposições pertencentes à prova do processo civil ao processo de controle externo, porque a Lei Orgânica e o Regimento Interno do TCU dispõem, exaustivamente, acerca dos meios de prova disponíveis aos responsáveis; [...] Mesmo no Processo Civil, conforme o artigo 420, parágrafo único, do CPC, o juiz indeferirá a perícia quando a prova do fato não depender do conhecimento especial de técnico. Em verdade, a prova pericial somente será admitida se for possível e necessária para o esclarecimento dos fatos da causa, e ainda se a prova de um específico fato depender de conhecimento especial, não possuído pelo magistrado.

Conforme o art. 427, do CPC, a prova pericial pode ser dispensada quando as partes (no caso, os interessados) apresentarem sobre as questões de fato pareceres técnicos ou documentos que o julgador considere suficientes para elucidá-las.

O corpo técnico desta Corte de Contas possui conhecimentos não apenas jurídicos, mas também contábeis, econômicos e financeiros, de administração pública; além do fato de que a estrutura do TCU dispõe de Secretarias Especializadas na fiscalização de obras de engenharia. Em suma, as unidades desta Corte desempenham o papel de órgão técnico, à diferença das Cortes do Poder Judiciário, de natureza apenas jurídica. Dessa forma, o meio de prova produzida pela administração é a própria auditoria, a qual o interessado tem o direito de contraditar em suas razões de justificativa, apresentando inclusive laudo técnico emitido por especialista, por ele contratado.

Impróprio, portanto, o pedido de realização de perícia técnica, formulado pelo consórcio, uma vez que cabe ao responsável o ônus de demonstrar a regular aplicação dos recursos federais; nessa peça recursal ele se absteve de juntar outras provas documentais, cuja produção prescinde de autorização desta Corte de Contas; e os elementos presentes nestes autos bem como as avaliações técnicas efetuadas pela equipe deste TCU foram suficientes para o esclarecimento dos fatos e julgamento das presentes contas.”

Entendeu o Relator, por fim, dever ser inteiramente afastada qualquer alegação de que o indeferimento de produção de prova pericial traria prejuízo à ampla defesa da empresa, pois esta juntou aos autos parecer da empresa Geotech Engenharia Ltda. tentando demonstrar a regularidade dos preços contratados, tendo, portanto, apresentado de fato a prova pericial que ora solicitou ao TCU, a qual efetivamente foi examinada pelo Tribunal na ocasião.

Acórdão 2262/2015-Plenário, TC 000.224/2010-3, rel. Min. Benjamin Zymler, 09.09.2015.

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