Outubro/2015 – n.° 76

1. Aplica-se à Petrobras a Lei 8.666/93 até que seja regulamentado o art. 173, §1º, da Constituição Federal, sendo considerados inconstitucionais o art. 67 da Lei 9.478/97 e o Decreto 2.745/98.

Representação formulada por sociedade empresária apontara possíveis irregularidades ocorridas em convite eletrônico promovido pela companhia Petróleo Brasileiro S/A (Petrobras), destinado à contratação de empresa para locação de grupos geradores para as unidades do Sistema Petrobras. Em síntese, a representante alegara que teria ocorrido “a abertura de nova rodada de negociação sem a ocorrência de empate entre as proponentes”, o que afrontaria os princípios da igualdade, da publicidade e o regulamento licitatório da Petrobras (Decreto 2.745/98). Realizadas inicialmente as oitivas regimentais e a suspensão cautelar do certame, a unidade técnica defendeu, por fim, a revogação da medida cautelar e a improcedência da representação, por considerar que os procedimentos adotados pela companhia na condução do certame “guardam consonância com as disposições do Decreto 2.745/1998, que aprovou o Regulamento do Procedimento Licitatório Simplificado da Petrobras”.

O relator, contudo, endossando o parecer do Ministério Público, rebateu essa tese, ressaltando que “a utilização pela Petrobras do aludido decreto vem sendo objeto de incessantes questionamentos nesta Corte de Contas”, motivo pelo qual a Lei 8.666/93 deveria ser utilizada “como parâmetro de controle de legalidade dos atos praticados no Convite Eletrônico”. Sobre a questão, relembrou o Acórdão 2811/2012-Plenário, por meio do qual o Tribunal deliberou que, “até que seja regulamentado o art. 173, § 1º, da Constituição Federal de 1988, aplica-se à Petrobras a Lei 8.666/1993”, reiterando ainda o entendimento “quanto à inconstitucionalidade do art. 67 da Lei 9.478/1997 e do Decreto 2.745/1998, consoante pacífica jurisprudência desta Corte”.

Nesse sentido, amparado no parecer do Ministério Público, observou o relator que o certame apresentara diversos vícios de ilegalidade por violação à Lei 8.666/93, entre eles “a inobservância do limite de contratação para a realização do convite, com valores tão elevados que se enquadrariam na modalidade concorrência, em afronta a norma legal insculpida na alínea ‘a’ do inciso II do art. 23 da Lei 8.666/93” e, ainda, a aplicação indevida da fase de negociação ao convite, prevista apenas para licitações na modalidade pregão e no RDC, em inobservância ao §8.º do art. 22 da Lei de Licitações.

Caracterizadas as irregularidades no procedimento realizado pela Petrobras, o qual não permitiu a obtenção da proposta mais vantajosa para a Companhia, e considerando o periculum in mora reverso, o Plenário do Tribunal, pelos motivos expostos pelo relator, julgou a representação parcialmente procedente e revogou a medida cautelar adotada, determinando, entre outras medidas, o acompanhamento, pela unidade técnica responsável, do desfecho do contrato em vigor e da solução que vier a ser adotada pela Petrobras para a continuidade da prestação dos serviços de locação de geradores, e a elaboração de matriz de responsabilidade dos agentes envolvidos nos processos licitatórios e nas contratações respectivas, para que, se for o caso, sejam promovidas as audiências pertinentes.

Acórdão 2302/2015-Plenário, TC 016.416/2015-5, rel. Min. José Múcio Monteiro, 16.09.2015.

OBS*: A questão da submissão legal da Petrobras ao processo licitatório previsto no artigo 1º, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93, ainda se encontra sob apreciação do STF, em sede de repercussão geral (RE nº 441280/RS). 

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2. Declaração de inidoneidade. Prescrição. Prescrita a pretensão punitiva, não pode o TCU aplicar quaisquer sanções aos responsáveis, inclusive, no caso de fraude praticada por empresa licitante, a declaração de inidoneidade (art. 46 da Lei 8.443/92) para participar de licitação na Administração Pública Federal.

Cuida-se de acompanhamento realizado em face do disposto no item 9.1 do Acórdão 2.649/2012 (TC 008.157/2012-0), por meio do qual o Plenário do TCU determinou a constituição de processos específicos para análise de cada uma das irregularidades praticadas nos contratos e licitações objeto da “Operação Galiléia”.  A Secex/PA, após promover o exame dos elementos que instruíram os autos, os quais compreendiam análise empreendida pela Controladoria Geral da União (CGU) e relatório de inquérito conduzido pelo DPF, concluiu que os indícios de irregularidade identificados autorizariam a realização de audiências de gestores e das empresas envolvidas para se manifestarem sobre os seguintes pontos:

a) fraude ao caráter competitivo do Convite, por meio da participação de empresas pertencentes a pessoas integrantes de mesma unidade familiar e que possuíam a mesma administração;

b) celebração de termo aditivo ao Contrato firmado entre a CDP e a empresa sem que fosse observado o interstício mínimo de um ano para o reajustamento contratual; e

c) realização de pagamentos à empresa, no período compreendido entre 21/2/2005 e 17/8/2005, sem amparo contratual.

Recebidas as razões de justificativa, a unidade instrutiva concluiu, no tocante à suposta fraude à licitação, que deveriam ser acolhidas as razões de justificativa apresentadas pelos gestores e rejeitadas aquelas apresentadas pelas empresas envolvidas no episódio, com consequente aplicação de sanção.

O Relator, contudo, não obstante tenha concordado com a avaliação de mérito promovida pela unidade instrutiva, julgou que, em alguns pontos, encaminhamento diverso deveria ser dado ao processo. Nesse sentido, ao examinar a postura das empresas, identificou diversos elementos que comprovaram efetivamente a frustração do caráter competitivo do Convite; contudo, entendeu que, no caso concreto, deveria ser averiguado se remanesceria intocada a pretensão punitiva do TCU, tendo concluído, ao final, que se encontrava prescrita:

“não é demais destacar que prepondera, no microssistema do Direito Público, o prazo prescricional de cinco anos para a imposição de sanções de natureza administrativa. Lembro que, por ocasião do voto condutor do Acórdão 1.314/2013, defendi a tese de que a melhor analogia no caso da prescrição não é a realizada com as regras vigentes no Direito Civil, mas sim a obtida a partir das normas prevalecentes no âmbito do Direito Público. Diante disso e levando em conta os princípios da unidade e coerência do ordenamento jurídico, concluí, à época, que o prazo prescricional de 5 anos para imposição de sanções pelo TCU é a solução mais acertada diante da falta de lei específica. Ademais, defendi como termo inicial para a contagem do prazo prescricional com vistas à aplicação de sanções a data em que os fatos tidos como irregulares se tornaram conhecidos no âmbito deste Tribunal. Destaco, ainda, que pugnei a mesma tese nos votos que proferi no âmbito dos processos TC 007.822/2005-4 e 011.101/2003-6, ambos ainda não apreciados pelo Tribunal. Inobstante o exposto, opto em aplicar ao presente caso concreto, na linha do deliberado nos Acórdãos 2.568/2014-Plenário, 2.391/2014-Plenário, 5.686/2013-1ª Câmara, 4842/2013-1ª Câmara e 1.463/2013-Plenário, a jurisprudência até aqui predominante no Tribunal, que preconiza o uso das regras gerais estabelecidas no Código Civil para a prescrição da pretensão punitiva desta Corte de Contas. Ressalvo, porém, que adoto tal posição até a apreciação definitiva dos processos mencionados, quando será deliberada a modificação ou não do entendimento supramencionado. Assim, tratando da possibilidade de o Tribunal aplicar sanções em face de fatos ocorridos em 2003 e questionados, mediante audiência, em 2014, deve ser aplicada ao caso concreto a regra contida no art. 205 do citado Código, ou seja, deve ser observado que prescreve, em 10 (dez) anos, contados do fato, a pretensão punitiva desse Tribunal. Desse modo, considerando que ao tempo das audiências relacionadas à fraude à licitação já haviam se passado mais de dez anos, concluo que a pretensão punitiva desta Corte já estava prescrita, motivo pelo qual não pode o Tribunal, neste momento, aplicar quaisquer sanções às empresas.”

Por fim, o relator comungou do raciocínio apresentando pela unidade instrutiva no sentido de que as razões de justificativa trazidas aos autos pelos gestores não afastaram tal irregularidade, ensejando a aplicação de sanções aos responsáveis, “pois, in casu, não há que se falar em prescrição da pretensão punitiva, pois o prazo prescricional foi interrompido, consoante dispõe o art. 202, inciso I, do Código Civil, pelos ofícios de audiência encaminhados em 24/7/2014.”

Acórdão 2308/2015-Plenário, TC 042.018/2012-9, Rel. Min. Benjamin Zymler, 16/09/2015.

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3. Não cabe desconsiderar a responsabilidade solidária das empresas consorciadas pelos atos praticados pelo consórcio ao longo da execução do contrato, na forma disciplinada pelo art. 33, inciso V, da Lei 8.666/93, ainda que alguma delas não tenha, de fato, participado da execução da obra.

Recursos de Reconsideração interpostos pelo Estado de Roraima, por empresa integrante de consórcio contratado e por gestores questionaram deliberação do TCU mediante a qual suas contas foram julgadas irregulares, com imputação de débito solidário e aplicação de multas individuais aos recorrentes em razão, entre outras irregularidades, da execução parcial das obras relativas ao convênio celebrado entre o Estado de Roraima e a Fundação Nacional de Saúde (Funasa) para a construção de sistema de esgotamento sanitário nos bairros Canarinho, São Francisco, Paraviana e São Vicente, todos na cidade de Boa Vista (RR).

Ao analisar o ponto, o relator rejeitou as alegações apresentadas pelos recorrentes, com exceção às do membro da comissão de recebimento da obra, tendo em vista a presença de circunstâncias atenuantes.

Em relação aos argumentos recursais da empresa consorciada, destacou o relator que “não há como acatar a tese de ilegitimidade passiva da empresa (…) para integrar o polo passivo deste processo”, uma vez que “o documento apresentado pela recorrente, com o intuito de comprovar a transferência da parte que lhe cabia no objeto do convênio às demais empresas consorciadas, nada relata da transferência mencionada”. Ademais, explicou, “não se pode desconsiderar a responsabilidade solidária dos consorciados pelos atos praticados ao longo da execução do contrato, na forma disciplinada pelo art. 33, inciso V, da Lei 8.666/1993. Ainda que a empresa recorrente não tenha, de fato, participado da execução da obra, os consorciados comparecem perante a Administração como uma unidade. Não é por outro motivo que, para contratar, a Administração Pública considera o conjunto dos bens, de recursos financeiros e de capacitação técnica de todos os consorciados, e não de cada um individualmente.

Assim, no ponto, acolheu o Plenário a proposta do relator, negando provimento ao Recurso de Reconsideração da empresa consorciada.

Acórdão 7493/2015-Segunda Câmara, TC 031.251/2010-2, rel. Min. Vital do Rêgo, 15/09/2015.

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