Novembro/2014 – n.° 50

1. Não existe percentual tolerável de sobrepreço global, de forma que somente é admissível contratar empreendimento por valores superiores aos de sistemas referencias de preço oficiais se presentes condições extraordinárias, devidamente justificadas no procedimento administrativo.

Auditoria realizada no DNIT com o objetivo de fiscalizar as obras de construção do trecho rodoviário Manaus – Divisa AM/RO, na BR-319, apontara, dentre outras ocorrências, sobrepreço de R$ 6.571.165,21, correspondente a 7,97% do valor global do contrato, calculado com base nas composições do Sicro. Em etapa processual posterior, a unidade técnica, em exame de mérito, concluiu pela insubsistência do referido sobrepreço “uma vez que tal percentual encontra-se na faixa de precisão esperada do custo global estimado de uma obra em relação ao seu custo global final.

Analisando o ponto, o relator opinou pela improcedência do “raciocínio utilizado pela unidade técnica especializada para relevar o sobrepreço apurado. Reproduzindo excerto da Orientação Técnica OT-IBR 004/2012, do Instituto Brasileiro de Auditoria de Obras Públicas (IBRAOP), que prevê faixa de precisão de 10%, concluiu o relator que aquela norma “não diz respeito à margem aceitável de sobrepreço ou superfaturamento, mas ao desvio máximo esperado entre o orçamento de uma obra e o orçamento elaborado após a conclusão da obra, com base nos preços, consumos e produtividades efetivamente incorridos, sem significativas alterações de escopo”. Nesse sentido, afirmou que não existe percentual tolerável de sobrepreço global. Os valores pagos pelas compras e contratações da Administração não podem exceder os preços de mercado, cujos valores máximos, no caso da contratação de obras e serviços de engenharia, estão indicados no SICRO e no SINAPI. E que somente é admissível que um empreendimento seja contratado por valores superiores aos obtidos a partir da utilização dos sistemas referencias de preço oficiais ante a presença de condições extraordinárias que assim justifiquem, o que não está demonstrado nestes autos”.

Acolhendo a proposta do relator, o Plenário determinou, dentre outras medidas, a conversão dos autos em tomada de contas especial, com a promoção das citações e audiências alvitradas.

Acórdão 3095/2014-Plenário, TC 012.121/2007-6, rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, 12.11.2014.

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 2. A proposta de licitante com margem de lucro mínima ou sem margem de lucro não conduz, necessariamente, à inexequibilidade, pois tal fato depende da estratégia comercial da empresa. A desclassificação por inexequibilidade deve ser objetivamente demonstrada, a partir de critérios previamente publicados, após dar à licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade de sua proposta.

Representação de empresa participante de pregão eletrônico conduzido pela Universidade Federal da Paraíba (UFPB), destinado à contratação de serviços terceirizados e continuados de limpeza, asseio e conservação, apontara a desclassificação indevida da proposta da representante, sob alegação de inexequibilidade de preços, fundamentada “apenas na informação de que a sua margem de lucro seria de 0,1%”.

Realizadas as oitivas regimentais após a suspensão cautelar do certame, o relator, alinhado à unidade técnica, rejeitou as justificativas apresentadas, destacando a Súmula-TCU 262 segundo a qual “o critério definido no art. 48, inciso II, § 1º, alíneas ‘a’ e ‘b’, da Lei nº 8.666/93 conduz a uma presunção relativa de inexequibilidade de preços, devendo a Administração dar à licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade da sua proposta”. Mencionou ainda outras deliberações do Tribunal no sentido de que “a desclassificação de proposta por inexequibilidade deve ser objetivamente demonstrada, a partir de critérios previamente publicados”.

Sobre a questão da margem de lucro, o relator relembrou o Acórdão 325/2007-Plenário que, no seu entendimento, poderia ser aplicado para a contratação de serviços continuados: “Dependendo da escolha da estratégia comercial, a empresa pode ser bem agressiva na proposta de preços, relegando a segundo plano o retorno do investimento considerado para o contrato… As motivações para perseguir o sucesso em uma licitação em detrimento da remuneração possível pela execução da obra variam: a empresa pode estar interessada na obra específica por sinergia com suas atuais atividades; pode haver interesse em quebrar barreiras impostas pelos concorrentes no mercado…; pode haver interesse em incrementar o portfolio de execução de obras da empresa; pode haver interesse na formação de um novo fluxo de caixa advindo do contrato… Esses exemplos podem traduzir ganhos indiretos atuais para empresa ou mesmo ganho futuro, na ótica de longo prazo para o mercado. Assim, é possível que empresas atuem com margem de lucro mínima em propostas para concorrer nas contratações…, desde que bem estimados os custos diretos e indiretos.

Por fim, destacou o relator, “não há norma que fixe ou limite o percentual de lucro das empresas”, de forma que “atuar sem margem de lucro ou com margem mínima não encontra vedação legal, depende da estratégia comercial da empresa e não conduz, necessariamente, à inexecução da proposta”.

O Tribunal, seguindo o voto da relatoria, considerou procedente a Representação e fixou prazo para a anulação do ato de desclassificação da proposta da representante.

Acórdão 3092/2014-Plenário, TC 020.363/2014-1, rel. Min. Bruno Dantas, 12.11.2014.

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3. Empreitada por preço global – Salários: nos contratos de prestação de serviços sob o regime de empreitada por preço global, o pagamento de salários em montantes inferiores aos da proposta de preço somente configura descumprimento contratual se houver cláusula expressa no edital e no contrato exigindo a identidade entre esses valores.

Trata-se de representação formulada pela SecexEstataisRJ em trabalho de auditoria de conformidade realizada na Superintendência de Seguros Privados (Susep), com a finalidade de apurar supostas irregularidades constatadas no âmbito de contrato celebrado entre a Susep e a empresa IBrowse Consultoria e Informática Ltda; dentre elas, o pagamento dos salários reais pela empresa em montante inferior ao declarado em suas planilhas de formação de preços.

Apresentando jurisprudência do TCU sobre o tema, a unidade técnica entendeu que tal circunstância ensejaria a prolação de termo aditivo para adequação dos salários reais aos termos formais contratados, em prol do estabelecido no artigo 37, inciso XXI, da Constituição. Contudo, considerando que a revisão do ajuste não foi empreendida e que o contrato se encontra concluso, os auditores propuseram a conversão dos autos em TCE, com respectiva citação dos responsáveis no valor da diferença entre os salários declarados na planilha de formação de preços e os formalmente identificados, de acordo com os comprovantes de pagamentos de salários, com as folhas de pagamento, com os cartões de ponto e com as cópias da GFIP.

O Ministério Público junto ao TCU, por sua vez, divergiu do encaminhamento sugerido pela unidade instrutiva, fundamentado em recente jurisprudência do TCU no sentido de que a equivalência entre os salários reais pagos à mão de obra da prestadora de serviços e os declarados nas composições de custos da contratada somente poderiam ser exigidos caso expressamente designado no instrumento convocatório, em prol da segurança jurídica, conforme parecer transcrito nos autos.

O relator acolheu os fundamentos expostos pelo Ministério Público, ressaltando que, na linha da jurisprudência mais recente do TCU, pela natureza do contrato em questão [contratação de serviços sob o regime de empreitada por preço global], aplica-se o entendimento da aludida deliberação, segundo o qual o pagamento de salários em montantes inferiores aos da proposta de preço somente configuraria descumprimento contratual caso houvesse cláusula expressa no edital e no contrato exigindo a identidade entre esses valores. Transcreveu trecho do voto condutor do Acórdão 2.784/2012-Plenário, de relatoria do Ministro José Múcio Monteiro:

8. Com efeito, é certo que a planilha com os preços unitários apresentados na licitação vincula o proponente. O equívoco, todavia, é entender que as quantias ali constantes devem corresponder aos custos que serão incorridos pelo contratado para cumprir o objeto, pois, no regime de execução contratual por empreitada, no qual a retribuição do contratado se dá mediante o preço avençado, e não por uma margem de lucro, como na contratação por administração, o que a planilha ostenta são os preços dos insumos considerados pelo concorrente na formação do valor a ser cobrado da Administração, e não os seus reais custos.

9. Nesse sentido, um ponto a se destacar do parecer do Procurador-Geral é a demonstração que faz da inviabilidade prática da aplicação, no regime de empreitada, da tese de que os dispêndios do contratado não poderiam ser diferentes dos cotados por ele na licitação, bem como da irracionalidade administrativa que isso representa.

10. Não se imagina, por exemplo, como o contratante poderia estabilizar variável que não está sob seu controle, no caso, os preços dos insumos que deverá buscar no mercado. Especificamente quanto à mão de obra, não fica claro como tornar realizável o pagamento da mesma remuneração a profissionais com qualificação e experiência na execução de serviços especializados diversos, com diferentes tempos de empresa ou então terceirizados, ou ainda, como ofertar preços distintos em certames cujos contratos aproveitariam os préstimos do mesmo corpo técnico.

11. Segundo essa tese, a empresa estaria impedida de beneficiar-se de ganhos operacionais, circunstanciais ou não, sob o risco de auferir remuneração indevida, que teria de ser repassada à Administração, [...].

12. Ora, não faz sentido dizer que o fornecedor que presta devidamente os serviços comprometidos em contrato, nas condições ali previstas, tenha descumprido especificações do edital ao realizá-los a custos inferiores aos preços que cobra, tanto mais em regime de execução contratual por empreitada, no qual as eventuais variações dos custos dos insumos são assumidas pelo contratado. Censurar tal possibilidade, considerando-a demonstrativa de “descura” ou ato antijurídico do contratado, é contrassenso que afronta o valor social da livre iniciativa, fundamento constitucional que garante à sociedade empresária o direito à otimização dos seus lucros.

13. Além disso, sob todos os enfoques possíveis, é de interesse da Administração o aumento da eficiência das empresas que lhe prestam serviços, aspecto bem anotado pelo MP/TCU, verbis: “Uma vez que tenha obtido o menor preço oferecido na licitação e que este seja compatível com o mercado, a Administração não atende ao interesse público ao expropriar o contratado de vantagens conseguidas como resultado de seu esforço e de seus méritos. A prática constituiria desestímulo ao desenvolvimento da eficiência das empresas. Se, pelo contrário, o Estado incentivar que seus contratados desenvolvam novos mecanismos nesse sentido, garantirá naturalmente cada vez maior participação nesses ganhos, sucessiva e progressivamente, tanto mais quanto maior for o número de empresas modernas, eficientes e inovadoras a competir na licitação“.

14. Compartilho desses argumentos com o Procurador-Geral. Sendo direito do contratante auferir os lucros que puder na execução do contrato, firmado a valores de mercado no regime de empreitada, parece-me ilegítimo o repasse direto à Administração de eventuais ganhos oriundos da diferença entre o preço proposto e as despesas incorridas na prestação dos serviços. Até porque a vantagem pecuniária advinda de uma medida como essa seria inconsequente e de curto alcance, e nem de longe compensaria os benefícios possíveis de se obter, em proveito não apenas da Administração, mas do próprio Estado em seu sentido mais amplo, com a redução de preços dos insumos e o aumento da produtividade de seus contratados.

15. A tese que vincula os gastos com insumos aos valores da proposta confunde custos da contratada com os seus preços (os quais somente são custos sob o ponto de vista da Administração), incidindo em contradições e equívocos que muito me preocupam, sobretudo por envolverem preceitos que são caros ao Direito e a este Tribunal.

16. Veja-se que, como consequência disso, a aferição do superfaturamento acaba sendo feita em relação aos custos do contratado, e não aos valores de mercado, mesmo diante da inexistência, como no caso concreto, de dificuldade prática para a estimativa destes com base em sistemas de referência ou outra fonte confiável de preços, e desconsiderando-se o fato de o regime de execução contratual ser por empreitada.”

Ressaltou, por fim, que nesse sentido também são os Acórdãos 910/2014, 1.202/2014 e 1.805/2014, todos do Plenário, reiterando a tese de que, em contratos por empreitada por preço global estimado, como é o caso da contratação em exame, é inadmissível o TCU substituir preços ofertados por custos efetivamente incorridos pela contratada. Isso igualaria a contratação pública à contratação por regime de administração, no caso de obras, na qual os riscos da obra correm por conta da contratante. Não cabe à Administração se apropriar dos ganhos econômicos provenientes da eficiência empresarial da contratada, assim como não lhe cabe suportar encargos de sua ineficiência.

Acórdão 3093/2014-Plenário, TC 026.057/2011-5, Rel. Min. Bruno Dantas, Sessão de 12.11.2014.

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 4. A vedação ao somatório de atestados, para o fim de comprovação da capacidade técnico-operacional, deve estar restrita aos casos em que o aumento de quantitativos acarretarem, incontestavelmente, o aumento da complexidade técnica do objeto ou uma desproporção entre quantidades e prazos de execução, capazes de exigir maior capacidade operativa e gerencial da licitante e ensejar potencial comprometimento da qualidade ou da finalidade almejadas na contratação, devendo a restrição ser justificada técnica e detalhadamente no respectivo processo administrativo.

Representação acerca de pregão eletrônico conduzido pela Infraero, para contratação de fornecimento e instalação de equipamentos e execução de serviços de adequação da climatização da sala de embarque do aeroporto Santos Dumont (RJ), questionara item do edital que vedava o somatório de atestados de capacidade técnico-operacional para se atingir o valor mínimo da parcela de carga térmica estabelecido. Para a representante, “a vedação do somatório de atestados representou exigência desarrazoada e frustrou o caráter competitivo do certame”.

O relator observou inicialmente que “a questão da possibilidade de somatório dos atestados para comprovação de quantitativos mínimos deve ser averiguada caso a caso”. Em relação ao caso em exame, destacou o relator, entre outros aspectos, a “magnitude da intervenção exigida dos concorrentes no sistema de climatização do aeroporto – execução em quantitativos superiores, maior capacidade operativa, aumento da complexidade técnica e da capacidade gerencial”, que, no seu entender, não demonstrariam ser desproporcional a capacidade térmica mínima exigida. A fim de elucidar a questão, relembrou o relator o Acórdão 2.150/2008-Plenário, que determinara a órgão jurisdicionado que “somente limite o somatório de quantidades de atestados para a comprovação de capacidade técnico-operacional dos editais nos casos em que o aumento de quantitativos do serviço acarretarem, incontestavelmente, o aumento da complexidade técnica do objeto ou uma desproporção entre as quantidades e prazos para a sua execução, capazes de ensejar maior capacidade operativa e gerencial da licitante e de potencial comprometimento acerca da qualidade ou da finalidade almejada na contratação da obra ou serviços”.

Ao concluir que não houve restrição ao caráter competitivo do certame, ponderou o relator que a Infraero deveria ser alertada “sobre a necessidade de maior detalhamento das informações técnicas sobre não aceitação do somatório dos atestados, a fim de evidenciar claramente a necessidade dessa medida e evitar dúvidas aos licitantes, até porque a não aceitação deve ser empregada em situações restritas”.

Diante do exposto, o Tribunal julgou a Representação improcedente e emitiu ciência à Infraero, nos termos propostos pela relatoria.

Acórdão 7105/2014-Segunda Câmara, TC 025.867/2014-8, rel. Min.-Subst. Marcos Bemquerer Costa, 18.11.2014.

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 5. Em licitações do tipo técnica e preço em que houver preponderância da proposta técnica, os fatores de ponderação entre técnica e preço devem ser expressamente fundamentados, a fim de evidenciar sua razoabilidade e demonstrar que não representam privilégio ou proporcionam aumento indevido de preço em decorrência de diferenças técnicas não substanciais.

Auditoria realizada no Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas (Sebrae/Nacional e Sebrae/DF), com o objetivo de verificar a conformidade dos atos relativos à aquisição de produtos e serviços, em especial os aspectos relacionados à fase de planejamento das licitações, apontara, dentre outras ocorrências, a ausência de justificativas para a preponderância do peso relativo à nota técnica verificada em licitações do tipo técnica e preço.

O relator observou que “o entendimento do TCU é no sentido de que a entidade contratante deve sempre justificar, respaldada em estudos técnicos, quando o peso do critério preço for inferior ao do critério técnica, sobretudo porque a adoção de pesos distintos pode eventualmente ocasionar prejuízo à competitividade do certame e à obtenção da melhor proposta”.

Considerando que, no caso concreto, a ocorrência não interferiu no resultado do certame, o Tribunal, na linha defendida pela relatoria, decidiu, no ponto, determinar às entidades que, nas licitações do tipo técnica e preço, quando houver preponderância da proposta técnica, fundamentem “expressamente os fatores de ponderação de técnica e preço, a fim de evidenciar a razoabilidade da proporção adotada e demonstrar que não representam privilégio tampouco proporcionarão o aumento de preço indevido em decorrência de diferenças técnicas não substanciais”. Decidiu ainda recomendar às entidades que “adotem medidas tendentes a modificar o Regulamento de Licitações e Contratos do Sistema Sebrae ou aprovem norma específica no sentido de incluir dispositivos que prevejam regras mínimas a serem observadas nas licitações do tipo técnica e preço, dentre elas a exigência de justificativas técnicas que demonstrem a necessidade de adoção de peso maior para o índice técnico, em detrimento do índice de preços”.

Acórdão 3217/2014-Plenário, TC 007.373/2012-0, relator Ministro-Substituto Marcos Bemquerer Costa, 19.11.2014.

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 6. A entidade contratada por dispensa de licitação, com base no art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666/93, deve comprovar indiscutível capacidade para a execução do objeto pactuado por meios próprios e de acordo com as suas finalidades institucionais, sendo regra a inadmissibilidade de subcontratação.

Em Prestação de Contas ordinária da Companhia das Docas do Estado da Bahia S.A. (Codeba), fora efetuada a audiência dos responsáveis (Diretor-presidente e a Coordenadora do Departamento Jurídico) em face, dentre outros aspectos, da contratação direta de entidade sem fins lucrativos, com esteio no inciso XIII do art. 24 da Lei 8.666/93, para a prestação de serviços técnico-administrativos especializados na área de meio ambiente, os quais, de fato, foram executados por um terceiro particular.

Ao analisar a ocorrência, registrou o relator que a fundação escolhida não dispunha, antes da contratação, de corpo técnico qualificado para a execução dos serviços. Em decorrência, “a contratação direta teria sido indevida porque estaria em desacordo com jurisprudência desta Corte, mediante a qual é estabelecido que a entidade contratada por dispensa de licitação, com base no art. 24, XIII, da Lei 8.666/1993, deve comprovar a capacidade de execução do objeto pactuado com meios próprios e de acordo com as suas finalidades institucionais, sendo, portanto, inadmissível a subcontratação dos serviços (v.g. Acórdãos Plenário 1.803/2010 e 551/2010)”. Aduziu o relator que esse entendimento destina-se a “evitar que se utilize desse permissivo legal para contratação direta de empresa que atuará meramente como intermediária na prestação dos serviços”, afastando-se o risco de “fuga ao regular certame licitatório, pois a empresa de fato executora do objeto não preencheria os requisitos subjetivos e objetivos para que fosse contratada com fulcro nessa hipótese de dispensa de licitação”. Ademais, caso a contratada não possua as condições técnicas para a execução dos serviços contratados, inferiu o relator, não há como supor que ela atenda ao requisito legal que estabelece a necessidade de as contratadas possuírem “inquestionável reputação ético-profissional”.

Noutro giro, anotou o relator que o entendimento jurisprudencial pretende assegurar o respeito ao princípio da economicidade, evitando “o desnecessário pagamento de valores a título de taxa de intermediação, correspondente à diferença entre o montante despendido pela administração e aquele auferido pela subcontratada executora dos serviços”. Em conclusão, assentou que “o essencial é verificar em cada caso se houve a desvirtuação da norma legal de forma a se concluir que a contratada atuou como mera intermediária ou não detinha a capacitação necessária para a execução do objeto”.

Evidenciada a efetiva realização dos serviços por outra instituição e também que a contratada não detinha capacidade para a execução do objeto por meios próprios, o Plenário, acompanhando o relator, rejeitou as razões de justificativa apresentadas, para, dentre outras decisões, julgar irregulares as contas do Diretor-presidente e da Coordenadora do Departamento Jurídico, aplicando-lhes a multa capitulada no art. 58, inciso I, da Lei 8.443/92.

Acórdão 3193/2014-Plenário, TC 015.560/2006-1, relator Ministro Benjamin Zymler, 19.11.2014.

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