Novembro/2014 – n.° 48

1. Equilíbrio econômico-financeiro: é juridicamente inadmissível a revisão de preços sob o argumento de compatibilizá-los aos praticados em outros contratos da entidade contratante, já que a adoção de preços diferentes em contratos distintos não implica ruptura do equilíbrio econômico-financeiro da proposta vencedora da licitação.

Trata-se de recursos de reconsideração interpostos por diretores e gerentes da Petrobras e pela Construtora contra o Acórdão 2.408/2009-Plenário, por meio do qual o Tribunal julgou irregulares as contas dos gestores, condenando-os em solidariedade, extensiva à Construtora, e aplicou multas individuais por irregularidade na formalização de aditivo a contrato firmado para a prestação de serviços de preparação para instalação, instalação, manutenção industrial, projeto básico e de detalhamento, a serem executados nas plataformas P-19, P-32, P-37 e outras localizadas na Bacia de Campos. No aditivo, que prorrogou a avença por 1 ano, houve modificação dos preços originalmente pactuados, sendo que a decisão do Tribunal tomou por base a ausência de amparo legal para a modificação de preços levada a cabo, bem como o prejuízo observado com a execução do contrato nas novas condições, em relação às originalmente pactuadas, que decorreu, fundamentalmente, do crescimento expressivo da demanda do item que teve o preço aumentado.

O relator considerou que o parecer da unidade especializada refutou, de maneira definitiva, as alegações quanto à possível legalidade na modificação de preços promovida na prorrogação do termo aditivo, entendendo que, de fato, não há base legal para a alteração promovida nos preços de itens do contrato, independentemente da discussão atinente à aplicabilidade da Lei 8.666/93 às contratações da Petrobras; visto que, mesmo a norma simplificada de licitação aprovada pelo Decreto 2.745/98, cuja constitucionalidade é contestada pelo TCU, deixou de ser observada na celebração do termo aditivo.

Isso porque, segundo o relator, a modificação ocorrida nos preços não poderia ser considerada um reajuste periódico usual nos contratos para a preservação dos seus valores, também não se enquadraria na repactuação comumente prevista nas avenças de serviços continuados, nem tampouco atenderia aos requisitos que justificam o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato (fato superveniente; imprevisível, ou previsível, mas de consequências incalculáveis; alheio à vontade das partes; ou que provoque grande desequilíbrio ao contrato): “mesmo no regulamento interno da Petrobras, não existe previsão de prorrogação contratual para adequação aos preços de mercado de serviços que vêm sendo prestados, até porque modificação dessa natureza é contraditória aos princípios que fundamentam a realização de licitação.”

O Relator ressaltou, nesse sentido, a inadmissibilidade jurídica da revisão de preços fundada no argumento de compatibilizá-los aos praticados em outros contratos da companhia, já que a adoção de preços diferentes em contratos distintos não implica ruptura do equilíbrio econômico-financeiro da proposta vencedora da licitação: “Além disso, o objetivo constitucional precípuo da licitação é a obtenção da melhor proposta para a Administração, num quadro de igualdade de condições de todos os interessados. A compatibilização dos preços induz, em certos casos, a transformação da melhor proposta, na pior delas. Portanto, é providência completamente ilegal.”

Por fim, considerou que “dizer que não há débito pelo fato de os preços resultantes da modificação serem possivelmente os de mercado é argumento descontextualizado, pois deprecia a licitação como instrumento que define o melhor gasto para a Administração ou, se se preferir, o menor preço possível de ser obtido no mercado em determinadas condições, valendo ressalvar que, conforme reconhecido nos autos, não sobrevieram variações nas circunstâncias do contrato que justificassem a sua repactuação com base no desequilíbrio econômico-financeiro. Houve, portanto, pagamentos indevidos, pelos quais também deve responder a empresa, por ter se deles se beneficiado.”

Assim, propôs dar provimento parcial aos recursos, de modo a reconhecer a boa-fé dos responsáveis, concedendo-lhes novo e improrrogável prazo para o recolhimento do débito, com os ajustes pertinentes de redação no Acórdão recorrido.

Acórdão 3011/2014-Plenário, TC 005.991/2003-1, Rel. Min. José Múcio Monteiro, Sessão de 05.11.2014.

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2. Licitação. Referência de preços: a utilização do Sicro pelo TCU como referencial para preços de obras rodoviárias e ferroviárias não depende de previsão legal.

Trata-se de análise de Embargos de Declaração opostos pelas construtoras em face do Acórdão 2.447/2014-Plenário, que apreciou Relatório de Auditoria realizada nas obras de construção da Ferrovia Norte-Sul, no Estado de Goiás, trecho entre Anápolis e Uruaçu, a cargo da Valec Engenharia, Construções e Ferrovias S.A., por meio do qual o TCU manteve a determinação cautelar adotada que determinou à Valec que realizasse retenções de 40% sobre o valor do sobrepreço identificado em cada um dos contratos especificados; determinou à SecobHidro que constituísse processos específicos de TCE em relação a cada um dos contratos em que foi identificado superfaturamento; e multou os gestores por irregularidades nas licitações tratadas na fiscalização.

As embargantes alegaram, entre outros, que teria havido omissão acerca da inaplicabilidade do Sicro às obras ferroviárias, já que tal uso dependeria de lei que expressamente determinasse a sua imposição, promulgada previamente à sua adoção – argumento que não teria sido analisado pelo Tribunal, configurando violação ao princípio do contraditório.

O relator entendeu, contudo, que não procede a alegação de que o Sicro só poderia ter sido utilizado como referencial de preços caso houvesse lei que determinasse sua adoção. Evidentemente, o fato de a LDO dos exercícios em questão só fazerem menção ao Sinapi, não significa que outros sistemas referenciais não pudessem ser utilizados, até porque, como se sabe, o Sicro é um sistema muito mais apropriado para utilização em obras rodoviárias e ferroviárias do que o Sinapi: “o Tribunal vem utilizando rotineiramente o Sicro como parâmetro referencial de preços para obras rodoviárias e ferroviárias. Não há qualquer elemento que desqualifique os valores contidos no Sicro como referenciais adequados de preço.”

Diante disso, reconheceu a omissão alegada, mas entendeu que o saneamento desse vício não implicaria em qualquer modificação do acórdão embargado.

Acórdão 3003/2014-Plenário, TC 021.283/2008-1, Rel. Min. Aroldo Cedraz, Sessão de 05.11.2014.

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 3. Licitação. Orçamento estimativo: o “valor de referência” ou simplesmente “valor estimado” não se confunde com “preço máximo”. O valor orçado, a depender de previsão editalícia, pode eventualmente ser definido como o preço máximo a ser praticado em determinada licitação, mas não necessariamente.

Trata-se de análise de Recursos de Reconsideração interpostos por pregoeiro contra o Acórdão nº 2.816/2013-2ªC, por meio do qual o tribunal rejeitou parcialmente as razões de justificativa apresentadas, julgou irregulares as contas e aplicou-lhe multa, em razão, entre outros, da aceitação de propostas sem decisão motivada acerca da aceitabilidade do valor, ocasionando a aceitação de proposta com valor superior ao orçado.

O relator entendeu, em consonância com o parecer da Serur, que se poderia também excluir, como fundamento de eventual multa, o fato indicado acima, pois o valor aceito foi apenas 2% acima do estimado, o que levaria a considerá-lo irrelevante para subsidiar uma apenação ao pregoeiro.

Ressaltou, nesse contexto, que o TCU, por meio da Súmula nº 259/2010, deixou assente que a fixação de preços máximos, unitários e globais, é obrigação do gestor apenas quando se trata de obras e serviços de engenharia. Não se tratando desses objetos, essa fixação é meramente facultativa; já que “valor de referência” ou simplesmente “valor estimado” não se confunde com “preço máximo”: o valor orçado, a depender de previsão editalícia, pode eventualmente ser definido como o preço máximo a ser praticado em determinada licitação, mas não necessariamente. São conceitos distintos, que não se confundem. Portanto, para contratações como a dos autos (prestação de serviço médico hospitalar), a fixação de preços máximos não é obrigatória.

Nessas condições e considerando a pouca representatividade da diferença entre os valores de referência e o contratado (2%), o relator entendeu por excluir o fato das razões para apenação do recorrente.

Acórdão 6452/2014-Segunda Câmara, TC 015.108/2009-4, Rel. Min. José Jorge, Sessão de 04.11.2014.

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 4. Convênio e Congêneres. Responsabilidade do contratado: cabe responsabilizar solidariamente, nos termos do art. 16, §2º, da Lei 8.443/92, a empresa contratada que concorreu para o dano ao erário ao emitir documentos fiscais e recibos para dar aparência de regularidade à execução de convênio, ainda que não haja evidências que a empresa tenha recebido os correspondentes valores.

Trata-se de recurso de reconsideração interposto pelo MPTCU contra o Acórdão 3.121/2013 – Plenário, adotado na TCE que apurou irregularidades na execução de Convênio celebrado entre a Fundação Nacional de Saúde – Funasa e o Município de Traipu/AL para execução de melhorias sanitárias domiciliares na zona rural daquele município. No julgamento da TCE, o relator aduziu que, apesar de a Funasa ter atestado a execução física da obra, não era possível estabelecer o nexo entre os recursos federais repassados no âmbito do convênio e as despesas realizadas; uma vez que nenhum dos cheques utilizados nos pagamentos teve como beneficiária a empresa que supostamente teria executado as obras, tendo sido dirigidos à própria Prefeitura, endossados pelo ex-prefeito.

Quanto à empresa executora, o relator entendeu que a argumentação apresentada no sentido da necessidade de incluí-la como responsável solidária pelo débito apurado, seria procedente: “as irregularidades foram devidamente comprovadas e, mesmo não havendo evidência de que a empresa tenha recebido os recursos do convênio, não se pode deixar de considerar que ela efetivamente concorreu para o dano ao emitir documentos fiscais e recibos destinados a dar aparência de regularidade à aplicação dos dinheiros públicos.”

Ressaltou que, certamente, as disposições do art. 16, §2º, da Lei 8.443/1992 não exigem, para responsabilização solidária em situações semelhantes, que a empresa contratada tenha sido beneficiária dos recursos repassados. Contudo, no caso em tela, ao emitir notas fiscais e recibos de pagamentos com o objetivo de conferir aparência de regularidade ao processo, a empresa concorreu efetivamente para o dano ao erário, que se materializou pela ausência de nexo causal entre as despesas informadas e os recursos do convênio, os quais foram sacados da conta específica do ajuste por intermédio de cheques que tiveram como beneficiária a própria emitente (Prefeitura Municipal de Traipu/AL) e foram endossados pelos ex-gestores. Destacou, nesse sentido, as deliberações do TCU mencionadas pelo Parquet, que admitem a imputação de débito à pessoa jurídica de direito privado quando comprovada sua participação na prática de ato lesivo ao patrimônio público ou seu beneficiamento (entre outros, o Acórdão 2.696/2011 – Plenário, em que o Tribunal deliberou pela responsabilização da empresa que forneceu os documentos fiscais com a finalidade de tentar demonstrar a execução da avença. Além de ter sido declarada inidônea, tal empresa foi condenada solidariamente ao pagamento do débito.

Acórdão 3047/2014 Plenário, TC 020.739/2012-5, Rel. Min.-Subst. Marcos Bemquerer, Sessão de 05.11.2014.

 

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