Novembro/2014 – n.° 47

1. Concessão. Indenização de investimentos: a ausência de prévia aprovação pelo Poder Concedente de investimentos realizados pela concessionária não afasta, por si só, a possibilidade de que esta seja indenizada, especialmente se as benfeitorias fazem parte do desenho concebido nos estudos de viabilidade para futuras concessões, pois, extinta a concessão, retornam ao poder concedente todos os bens diretamente vinculados e necessários à manutenção das atividades de caráter público.

Trata-se de representação do Sindicato Nacional das Empresas Distribuidoras de Combustíveis – Sindicom acerca de possíveis falhas nos estudos de viabilidade e nas minutas de edital/contrato relativos a terminais portuários de Vila do Conde, no Pará, que compõem o primeiro bloco do programa de concessões de áreas e instalações portuárias conduzido pela Secretaria de Portos da Presidência da República (SEP/PR) e pela Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq). O representante apresentou diversos questionamentos à integridade, correção e legalidade dos estudos: entre outras questões, questionou a falta de definição de indenizações por investimentos não amortizados nos terminais de combustível de Miramar.

A unidade técnica, embora reconhecendo que existiam investimentos ainda não amortizados, acolheu as justificativas da SEP/PR e da Antaq e entendeu afastada a irregularidade. Considerou, em consonância com o Poder Concedente, que os investimentos efetuados sem prévia submissão ao exame da Antaq estariam em desconformidade com regras contratuais ou disposições da Resolução Antaq 55/2002 e, portanto, não ensejariam ressarcimento aos atuais arrendatários.

O relator entendeu, contudo, que é de questionável legalidade o entendimento de que a ausência de prévia aprovação pela Antaq afastaria desde logo a possibilidade de indenização, especialmente se os investimentos fazem parte do desenho concebido nos estudos de viabilidade para futuro funcionamento dos terminais; uma vez que a Lei Geral de Concessões não condiciona o pagamento de indenização por investimentos não amortizados à prévia autorização, mas apenas vincula os ressarcimentos às intervenções ligadas ao serviço público propriamente dito (art. 36). Considerou que a projeção dos investimentos em cada área foi estimada a partir da infraestrutura necessária para operação dos terminais e dela foi subtraído o valor relativo aos bens já existentes, assumidos como reversíveis; pelo que a conclusão lógica é a de que os investimentos postos foram contemplados na equação do novo arrendamento, no entanto, como não foram previamente autorizados, os estudos deixaram de considerar quaisquer possibilidades de indenização: “A Resolução Antaq 55/2002, de fato, exigia prévia autorização da Antaq para realização de investimentos, mas tal disposição tinha por destinatárias as autoridades portuárias e não expressamente as arrendatárias. Ademais, não extraio da norma ou do arcabouço jurídico aplicável a vedação a ressarcimentos para intervenções que, embora não autorizadas previamente, sejam necessárias à eficiência e continuidade dos serviços públicos, especialmente quando tais investimentos são agregados ao desenho concebido para futuras concessões.” Segundo o relator, a normatização atual da Antaq (Resolução Antaq 2.240/2011) torna possível até mesmo que a amortização dos investimentos seja encargo das novas concessionárias, o que reforça a imprescindibilidade de uma aferição prévia: “Ainda que os investimentos não tenham passado pelo crivo da agência reguladora, não pode ser imediatamente afastada sua essencialidade para consecução dos fins públicos levados a efeito em cada terminal. Por isso, a integridade e a correção dos estudos de viabilidade pressupõem a inserção dos ativos com valores reais, na importância já amortizada. A falha pode afetar diretamente a projeção de investimentos realizada nos estudos e, eventualmente, o aporte de recursos pelos arrendatários que será necessário. Pode ainda contribuir para a oferta de tarifas indesejáveis ou para o estabelecimento de valores de aluguéis distorcidos para mais ou para menos. Gera, também, uma assimetria de informações e privilegia os atuais arrendatários, que, sabedores da verdadeira situação existente, poderão apresentar propostas mais condizentes com a realidade das instalações.”

Isso posto, determinou à Antaq que, antes da publicação do edital de concorrência para concessão da área do terminal BEL09, em Miramar/PA, proceda ao levantamento da parcela não amortizada dos investimentos realizados pela atual arrendatária em bens incorporados ao novo arrendamento e, se necessário, ajuste as projeções de investimentos.

Acórdão 2907/2014-Plenário, TC 011.480/2014-9, Rel. Min.-Subst. Marcos Bemquerer, Sessão de 29.10.2014. 

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 2. Obra Pública. Vícios construtivos.

Em monitoramento do item 9.1 do Acórdão 1.335/2013 – Plenário, por meio do qual o Tribunal determinou ao Comando da Marinha que promovesse as ações necessárias para que fossem saneadas as impropriedades identificadas no relatório de fiscalização que embasou o referido julgado, foram expedidas recomendações ao Comando da Marinha no sentido de que:

a) caso a construtora responsável pelas obras não execute a correção de todos os vícios construtivos verificados na Vila Naval do Guandu do Sapê, adote as medidas que entender cabíveis contra a empresa, valendo-se do disposto no art. 618 do Código Civil; e

b) avalie, ainda, a adoção de providências contra outros responsáveis pelas falhas observadas na obra, inclusive o projetista, gerenciador da obra ou servidores da Marinha que eventualmente tiverem concorrido de forma culposa ou dolosa para o surgimento dos defeitos.

Acórdão 2815/2014-Plenário, TC-033.390/2013-4, rel. Min. José Jorge, DOU de 05.11.2014.

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