Março/2016 – n.° 84

1. Desmobilização. Indenização. Comprovação. Custo: o pagamento de desmobilização no caso de interrupção da obra pela Administração, sem culpa do contratado, tem natureza indenizatória (art. 79, §2º, inciso III, da Lei 8.666/1993), exigindo que os custos efetivamente incorridos sejam demonstrados. Não se confunde essa indenização com o preço unitário contratual previsto para a etapa de desmobilização constante do cronograma físico-financeiro e da planilha orçamentária contratual, vinculada à efetiva conclusão da obra conforme contratada.

Ao se apreciar Pedido de Reexame interposto contra o Acórdão 7.901/2014-Primeira Câmara, que condenara os responsáveis em débito, em solidariedade com a construtora contratada, discutiu-se, entre outras controvérsias, o pleito da empresa recorrente ao reconhecimento de valor em seu favor a título de desmobilização. Tal pretensão obteve manifestação favorável da unidade técnica, ante “a ausência de indícios ou provas nos autos de que a desmobilização ora sob análise ocorreu para dar imediatamente seguimento a nova obra e que o custo de mobilização reconhecido pelo TCU foi de R$ 90.192,99”, de modo que, no seu entendimento, o mesmo montante atribuído à mobilização (R$ 90.192,99) seria devido a título de desmobilização, razão pela qual a unidade técnica propôs “reduzir o débito devido à liquidação irregular de ‘mobilização/desmobilização de equipamentos’, de R$ 101.715,10 para R$ 11.522,11, decorrente da exclusão de R$ 90.192,99 em relação ao montante anterior”.

O relator, por sua vez, dissentiu de tal encaminhamento, observando, em primeiro lugar, que o direito ao recebimento pela desmobilização, ainda que houvesse, não seria custeado com os recursos federais transferidos, que se esgotaram logo no pagamento da primeira medição, inexistindo, portanto, jurisdição do TCU. Nada obstante, não se furtou de avançar ao exame do próprio direito ao recebimento pela desmobilização, visto que se tratou do principal argumento recursal. Nesse ponto, asseverou não haver dúvidas “de ser permitido que o orçamento contratual preveja algum pagamento pela desmobilização dos equipamentos ao final da obra, nos casos em que tal despesa se mostre necessária, à luz das particularidades de cada projeto”, pois “seguindo a jurisprudência do Tribunal e a prática atual da engenharia de custos, a empresa pode adotar as estratégias que entender convenientes para executar a obra, desde que cumpra as especificações de qualidade e prazo. Por outro lado, esclareceu que a expectativa de direito ao recebimento dos valores contratados quando do alcance do evento de “desmobilização ao final da obra” não se confunde com o direito ao eventual ressarcimento de custos quando da interrupção precoce do contrato de obras públicas, uma vez que “este último tem caráter de indenização, e, portanto, está vinculado à comprovação da efetiva rescisão do contrato por ato independente da vontade e culpa do contratado, bem como à apresentação dos documentos que comprovem os efetivos custos incorridos na desmobilização.

No caso concreto, observou que em nenhum momento processual a empresa recorrente apresentou evidências de que os equipamentos listados em sua declaração estiveram presentes no canteiro de obras e nem mesmo uma única fotografia panorâmica da época da primeira e única medição foi carreada aos autos. Acrescentou não se mostrar razoável que “a contratada desmobilizasse duas retroescavadeiras, duas escavadeiras hidráulicas, pá mecânica e oito caminhões basculantes, todos equipamentos de grande porte que supostamente ficaram apenas 13 dias corridos sem qualquer uso, sem ao menos documentar que tais equipamentos estiveram no canteiro, a fim de receber pela desmobilização quando do provável encontro de contas decorrente da rescisão”. Concluiu, assim, pela impossibilidade de se abater do débito o valor pleiteado a título desmobilização, por se tratar de elemento do objeto contratado não custeado com verbas da União, cabendo à empresa, se desejar, postular judicialmente em face do órgão contratante, embora “toda a situação fática aqui exposta demonstre que os alegados prejuízos da empresa com a paralisação do contrato não foram devidamente comprovados, assim como houve, no mínimo, assunção de riscos e culpa concorrente da contratada pela inexecução da avença.

Tendo refutado essa e outras alegações, o relator votou pelo conhecimento dos recursos e, no mérito, pela negativa de provimento, no que foi seguido pelo Colegiado, tendo constado do sumário do acórdão a seguinte ementa: O pagamento a título de desmobilização quando a obra é interrompida pela administração, sem culpa do contratado, tem natureza indenizatória de ressarcimento de custos efetivamente incorridos, conforme previsão do art. 79, §2º, inciso III, da Lei 8.666/1993, exigindo documentada demonstração acerca da forma de transporte e do destino de cada equipamento comprovadamente mobilizado ao canteiro, não se confundindo tal pagamento com o preço unitário contratual previsto para a etapa de desmobilização prevista no cronograma físico-financeiro e na planilha orçamentária contratual, vinculada à efetiva conclusão da obra conforme contratada”.

Acórdão 1800/2016-1ª Câmara, TC 001.544/2005-8, Rel. Min. Benjamin Zymler, Sessão de 08/03/2016.

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2. Nas licitações do tipo técnica e preço, ainda que não submetidas ao RDC, é possível adotar como referência o disposto no art. 20, § 2º, da Lei 12.462/2011, que permite a atribuição de fatores de ponderação distintos para valorar as respectivas propostas, com percentual de ponderação mais relevante limitado a 70%, devendo-se demonstrar no processo licitatório, se for o caso, a pertinência da primazia da técnica em relação ao preço, considerando-se a natureza dos serviços a serem executados.

Em Representação formulada pela Juíza Titular da 1ª Vara Federal da Seção Judiciária do Amazonas, apontara-se possível irregularidade na Concorrência 114/2013, do tipo técnica e preço, conduzida pela Amazonas Distribuidora de Energia S.A. (Adesa). O certame destinou-se à contratação de serviços advocatícios e apresentou, na ótica da representante, “indícios de distorções no critério – valor atribuído à técnica e ao preço – de classificação adotado pela Adesa”. Questionou-se o peso (60%) conferido pela Adesa ao critério técnica, em comparação com o critério preço (40%). No caso, a escolha de tais fatores de ponderação fizera com que se sagrasse vencedora empresa com o segundo maior preço, por ter apresentado equipe técnica com melhor titulação.

Registrou o relator em seu voto que, ao examinar os autos, de pronto entendeu, “quanto à utilização dos pesos de técnica e preço para composição da nota final dos licitantes, nos percentuais de 60% para a técnica e 40% para o preço, não haver, para o caso concreto, irregularidade”, pois, em que pese a Lei de Licitações não explicitar percentuais aceitáveis”, seria possível tomar como referência o regramento previsto no RDC (art. 20, §2º, da Lei 12.462/2011), que permite “a atribuição de fatores de ponderação distintos para valorar as propostas técnicas e de preço, sendo o percentual de ponderação mais relevante limitado a 70%. Desse modo, e considerando que o caso examinado não configurava situação similar à jurisprudência trazida pela unidade instrutiva (80% para técnica e 20% para preço), descartou o relator, desde o início, a necessidade de a Adesa se pronunciar nos autos sobre valoração dos critérios técnico e de preço, sem prejuízo, ao final, e diante de outras análises empreendidas no processo, de consignar determinação à entidade para que “fundamente os processos das futuras licitações objetivando a contratação de serviços advocatícios com estudo adequado à demonstração da pertinência da prevalência da qualificação técnica em relação ao preço, considerando a natureza dos serviços a serem executados pelos contratados”.

Acórdão 532/2016-Plenário, TC 003.939/2015-4, Rel. Min. Vital do Rêgo, Sessão de 09/03/2016.

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3. Declaração de inidoneidade. Sobreposição de penas. Limite: as sanções de declaração de inidoneidade (art. 46 da Lei 8.443/92) aplicadas à mesma licitante devem ser cumpridas sucessivamente e estão limitadas, em seu conjunto, ao total de 5 anos, aplicando-se por analogia o art. 75, §§1º e 2º, do Código Penal Brasileiro, sendo que, sobrevindo nova condenação:

i) durante a execução da pena:

(a) por fato posterior ao início do cumprimento da punição antecedente, o período restante da pena anterior deve ser somado à totalidade da pena posterior, desprezando-se, para aplicação do limite, o período de pena já cumprido;

(b) por fato anterior ao início do cumprimento da punição antecedente, a nova condenação deve ser lançada no montante total já unificado;

ii) após o encerramento da execução das punições anteriormente aplicadas, a nova sanção deve ser cumprida integralmente, como punição originária, ainda que decorrente de fatos anteriores ou contemporâneos aos das sanções já cumpridas.

Trata-se de processo administrativo constituído por determinação do Plenário para a realização de estudos com vistas a averiguar a regularidade dos procedimentos adotados pela CGU para o cadastro de múltiplas declarações de inidoneidade decretadas pelo TCU, com fulcro no art. 46 da Lei 8.443/1992, bem assim para verificar se tal sanção abrange as licitações realizadas por Estados e Municípios à conta de recursos federais voluntariamente transferidos. A proposta decorreu de iniciativa do Min. Benjamin Zymler, aprovada pelo Plenário por ocasião do exame do TC 005.035/2009-2, referente à TCE que apurava a fraude em processo licitatório praticada por empresas já declaradas inidôneas pelo TCU em outros processos de mesma natureza (Acórdão 560/2012-Plenário). Nesta oportunidade, o TCU analisou a consolidação dos referidos estudos, no intuito de definir a sistemática de cumprimento das declarações de inidoneidade na hipótese de o TCU atribuir mais de uma pena ao mesmo licitante, em múltiplos processos, com fundamento no art. 46 da Lei 8.443/1992.

Com relação à questão da possibilidade de sobreposição de penas, o Min. Zymler havia ressaltado que seria incorreto e incoerente que o Tribunal deixasse de aplicar punição às licitantes que perpetraram graves irregularidades em razão de já terem sido apenadas em outras assentadas por outros atos. Segundo ele, as apenações anteriormente aplicadas poderiam ser sopesadas, mas não ao ponto de impedir o julgador de aplicar nova sanção quando está diante de grave violação à norma legal, passível de enquadramento no art. 46. Contudo, a CGU limita-se a relacionar os impedimentos de licitar no período que se segue a cada decisão condenatória, independentemente do número de condenações sofridas pela empresa – procedimento que acaba por sobrepor os tempos das penas, a depender da data da decisão do TCU não mais passível de recurso com efeito suspensivo: “Se, por exemplo, forem proferidas na mesma data três decisões com declaração de inidoneidade de uma mesma sociedade, todas com prazo de um ano, a sociedade empresária ficará impossibilitada de participar de licitações por apenas 1 ano. Se as decisões forem proferidas com intervalo de um mês cada, a sociedade estará, na prática, impedida de participar de licitação por 1 ano e 2 meses. Se o intervalo das decisões for superior a 1 ano, a suspensão ocorrerá pelo prazo total de 3 anos. A extensão da pena não pode depender de fatores aleatórios, como a data de julgamento ou comunicação aos órgãos de controle. Na hipótese de existirem diversos processos, relacionados entre si, tal circunstância deve ser considerada para fins de apenação – como no presente caso.”

Sobre o assunto, o Min. Relator Walton Alencar Rodrigues ressaltou, primeiramente, que constitui premissa lógica do sistema sancionatório o cumprimento integral de todas as sanções e que, a depender da natureza das reprimendas, é cabível cumprimento simultâneo (como é o caso das multas e de sanções distintas).  Todavia, diante da impossibilidade material de cumprimento simultâneo, impõe-se, como regra, o cumprimento sucessivo das sanções. Nesse sentido, propôs a aplicação analógica da regra de unificação das penas prevista no Direito Criminal (art. 75 do Código Penal) ao Direito Administrativo Sancionador, justificada pela necessidade de garantir o cumprimento de preceito fundamental inscrito na Carta Magna:

“Para utilizar dispositivo de norma distinta, o método de integração é a analogia, que consiste em estender a um caso não previsto no ordenamento jurídico, solução que o legislador previu para um caso semelhante, em igualdade de razões, tendo em vista que o Direito é um sistema, de sorte que, havendo identidade de razão jurídica, deve haver identidade de disposição. [...] Há princípios que informam igualmente o Direito Administrativo Sancionador e o Direito Penal. É o caso da vedação à aplicação de penas de caráter perpétuo, princípio consagrado na Constituição Federal, no art. 5º, XLVII, alínea “b”, o qual se irradia por todo o sistema jurídico, orientando a interpretação, a integração e a aplicação de todas as normas de caráter sancionatório. [...] Assim, por força da Constituição Federal de 1988, o impedimento para licitar não pode ser perpétuo, nem mesmo se estender a ponto de adquirir esse caráter. Caráter perpétuo, entretanto, é conceito jurídico indeterminado. A CF/88 não fixa o prazo além do qual a sanção adquire tal qualificação. Em observância ao preceito fundamental que veda a perpetuidade das penas, o legislador ordinário fixou limite temporal máximo de cumprimento de trinta anos para a cumulação de penas restritiva de liberdade, conforme prevê o artigo 75 do Código Penal Brasileiro. Tal limitação se impõe mesmo em caso de várias condenações, a não ser que sobrevenha nova sentença condenatória por fato praticado no curso da execução, hipótese em que esse limite, na prática, pode ser superado, se considerado o período já cumprido pelo agente condenado.”

Considerou, todavia, desarrazoado e desproporcional a adoção do prazo de trinta anos como limite para o conjunto de sanções de declaração de inidoneidade com supedâneo no artigo 46 da Lei 8.443/1992, acrescentando que o afastamento compulsório do licitante por prazo tão longo é inútil, desnecessário e incapaz de cumprir a função social da empresa. Nesse sentido, observou que a perspectiva de afastamento de certames públicos por até 5 anos é adequada a prevenir à reiteração de fraudes e se reveste de gravidade suficiente para retribuir o mal causado pelo fraudador reincidente: “Ainda que o limite de cinco anos diga respeito ao cumprimento, a priori, de cada infração isolada, considero-o com precedência a qualquer outro, não somente pelas razões expostas, mas também por ser o único que se pode extrair do próprio texto legal que se busca integrar.” Todavia, ressaltou que seria preciso que o TCU aprimorasse a dosimetria da sanção:

“Devemos nos abster de afastar licitantes, pela pena máxima prevista, com fundamento na verificação de que houve claro intuito de ludibriar o Poder Público, porquanto intenção de enganar a Administração é elemento do tipo (“fraude comprovada à licitação”). Também deve-se levar em conta a reincidência, para evitar bis in idem. Em reconhecimento à função social da empresa, inexistentes circunstâncias agravantes, a pena deve ser fixada por período menor. O afastamento de certames por cinco anos, por uma única fraude, deve ser reservado para casos em que se reconheça a presença de particularidades tais que exacerbem o dano causado pela conduta. Foi, aliás, por considerar grave a prática de fraudes a licitações públicas que o legislador entendeu por bem instituir uma sanção específica para a conduta, que pode ser aplicada simultaneamente com as demais sanções previstas na Lei 8.443/1992.”

Assim, concluiu que não existe óbice à utilização, mediante analogia, do procedimento descrito pelo art. 75 do Código Penal, para limitar as declarações de inidoneidade concomitantes, uma vez que: i) existe identidade entre a razão jurídica para a limitação temporal da proibição de licitar com a Administração Pública Federal, declarada pelo TCU com base no artigo 46 da Lei 8.443/1992, e o substrato jurídico para limitação de tempo de clausura, prevista no CPB, qual seja, a vedação ao cumprimento de penas de caráter perpétuo; e ii) por tratar-se de analogia manifestamente favorável ao agente (in bonam partem), na medida em que estende proteção antes restrita apenas às pessoas físicas condenadas às penas privativas de liberdade:

“Não vejo relevância na discussão a respeito do cumprimento sucessivo ou soma dos períodos. O resultado prático é exatamente o mesmo. Qualquer que seja o caso, sobrevindo nova condenação será necessário aplicar a sistemática prevista nos parágrafos do art. 75 para assegurar observância do limite de cinco anos. Por se tratar de questão afeta à execução da sanção, cabe à Controladoria Geral da União – CGU verificar se a nova condenação se deu por fato anterior ou posterior ao início do cumprimento da pena, para estabelecer o tempo máximo da pena a ser aplicada ao condenado, conforme a sistemática prevista no art. 75 do Código Penal. Entendo, também, que a sistemática de limitação do conjunto de punições prevista no art. 75 somente possui relevância, caso exista alguma pena em execução. Por conseguinte, sobrevindo declaração de inidoneidade da mesma licitante, após o encerramento da execução das punições anteriores, a nova sanção deve ser cumprida integralmente como punição originária, ainda que por fato anterior ou contemporâneo às penas já cumpridas, por ausência de previsão legal autorizadora de aproveitamento.”

Na esteira, o Tribunal também chancelou entendimentos no sentido de que: i) a contagem do prazo de cumprimento das sanções de declaração de inidoneidade impostas pelo TCU com base no art. 46 da Lei 8.443/92 inicia-se com o trânsito em julgado da condenação; e ii) as sanções de declaração de inidoneidade impostas pelo Tribunal alcançam as licitações e contratações diretas promovidas por Estados e Municípios cujos objetos sejam custeados por recursos de transferências voluntárias da União – ou seja, não há que se falar em produção de efeitos da inidoneidade somente em relação a órgãos e entidades da Administração Pública Federal.

Acórdão 348/2016-Plenário, Rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, TC 027.014/2012-6, Sessão de 24/02/2016.

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