Abril/2014 – n°. 20

1. A ausência de interesse da contratada em prorrogar avença de prestação de serviços de natureza continuada não autoriza a realização de dispensa de licitação para contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, de que trata o art. 24, XI, da Lei 8.666/93, nem a convocação prevista no art. 64, § 2º, do mesmo diploma legal. Representação relativa à contratação, pela Base de Abastecimento da Marinha no Rio de Janeiro (BAMRJ), de empresa especializada para prestação de serviços de transporte de carga geral, por via aérea, apontara que o órgão, após notificado do desinteresse da então contratada em prorrogar o instrumento derivado de pregão eletrônico, assinara contrato, nas mesmas condições do pacto original, com outra empresa que havia sido inabilitada no certame por não apresentar documento exigido no edital, o que afrontaria a Constituição e a Lei das Licitações. A BAMRJ alegou “que a realização de novo certame seria ineficiente e antieconômica, pois acarretaria contratação emergencial temporária, com provável aumento de custo”, motivo pelo qual tratara a situação como “contratação remanescente de serviço continuado, em analogia às hipóteses dos arts. 24, XI, e 64, §2º, da Lei 8.666/1993”. O órgão justificou que a continuidade do serviço fora garantida sem aumento de despesas e, em consequência, sem prejuízo ao erário, e que não ocorrera contratação direta, por ter seguido a ordem da licitação pretérita. Ao examinar o caso, a relatora deixou clara a improcedência dos argumentos apresentados pelo órgão, asseverando que o “remanescente de que trata o art. 24, XI, da Lei 8.666/1993 refere-se a um contrato anterior, que teve sua execução iniciada e interrompida por algum motivo, sem que seu objeto tivesse sido integralmente prestado. Já a convocação prevista no art. 64, §2º, da mesma lei cuida da situação em que a vencedora da licitação se recusou a firmar o contrato ou apesar de firmado este, houve desistência antes de início da execução, sem que a obra, o serviço ou o fornecimento tivessem ocorrido, circunstâncias não observadas no caso concreto, uma vez que o instrumento preconizava vigência de doze meses e havia sido regularmente executado durante esse período. Segundo a relatora, embora os serviços contratados fossem de natureza continuada e houvesse possibilidade de prorrogação por até sessenta meses, o primeiro ajuste fora celebrado com vigência anual, assim “nem a Administração, nem o contratado, teriam direito subjetivo à prorrogação”, até porque o instrumento pactuado continha cláusula explícita nesse sentido. Portanto, “não havia como interpretar que se tratava de serviço remanescente, nos termos propugnados pelo órgão”. A relatora – considerando a presença de atenuantes na situação, em especial a inexistência de benefício pessoal e a boa intenção dos gestores ao evitar a interrupção da prestação dos serviços, zelando pela economicidade e impessoalidade da nova contratação – ponderou que a aplicação de multa aos responsáveis seria medida de excessivo rigor. O colegiado, na linha defendida pela condutora do processo, decidiu que dar ciência ao órgão sobre as falhas apontadas seria medida suficiente no caso. Acórdão 819/2014-Plenário, TC 000.596/2014-0, relatora Ministra Ana Arraes, 02.04.2014.

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 2.  O parecerista jurídico pode ser responsabilizado solidariamente com gestores por irregularidades na aplicação de recursos públicos. O parecer jurídico integra e motiva a decisão a ser adotada pelo ordenador de despesas. Por meio de Pedido de Reexame, subprocurador administrativo de município requereu a reforma de deliberação que o condenara ao pagamento de multa em razão de irregularidades em procedimento licitatório envolvendo a aplicação de recursos públicos federais no Programa Caminho da Escola e no Programa Nacional de Apoio ao Transporte Escolar. Alegou o recorrente que não poderia ser responsabilizado “pois apenas emitiu parecer jurídico, que seria ato ‘meramente opinativo’”, e ainda que “não ordenou despesas, não gerenciou, arrecadou, guardou ou administrou quaisquer bens ou valores públicos”. Ao examinar a matéria, a relatora anotou que “o entendimento deste Tribunal é de que o parecerista jurídico pode ser responsabilizado solidariamente com gestores por irregularidades na aplicação dos recursos públicos. O parecer jurídico, via de regra acatado pelo ordenador de despesas, é peça com fundamentação jurídica que integra e motiva a decisão a ser adotada. Citou precedente do STF que, “ao tratar da responsabilização de procurador de autarquia por emissão de parecer técnico-jurídico, admitiu a responsabilidade solidária do parecerista em conjunto com o gestor“.  Ademais,”a responsabilização solidária do parecerista por dolo ou culpa decorre da própria Lei 8.906/1994 (Estatuto da Advocacia), que, em seu art. 32, dispõe que o ‘advogado é responsável pelos atos que, no exercício profissional, praticar com dolo ou culpa’“. Por fim, observou que o parecer favorável emitido pelo recorrente implicou prosseguimento de certame “marcado por total falta de competitividade“. O Tribunal, então, seguindo o voto da relatora, decidiu negar provimento ao recurso. Acórdão 825/2014-Plenário, TC 030.745/2011-0, relatora Ministra Ana Arraes, 2.4.2014. 

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 3. A terceirização de serviços advocatícios somente é admitida para atender a situações específicas devidamente justificadas, de natureza não continuada, que não possam ser atendidas por profissionais do próprio quadro da Administração. Em Representação relativa a concorrência promovida pela Companhia Docas do Pará (CDP), destinada à contratação de serviços de advocacia preventiva e contenciosa judicial, extrajudicial e de assessoramento, a unidade técnica apontara a “terceirização irregular de atividade integrante do quadro de pessoal da CDP“. A despeito da anulação do certame pela própria entidade, a relatora, considerando a relevância da matéria, teceu considerações sobre a questão da terceirização de serviços advocatícios. Anotou a relatora que o objeto da contratação refere-se “ao patrocínio de causas com escopo amplo, a fim de defender os interesses da companhia em quaisquer demandas judiciais e extrajudiciais”. Destacou que a jurisprudência do Tribunal, “delineada no acórdão 2.303/2012-Plenário”, é no sentido de que “a terceirização de serviços de natureza jurídica somente é admitida para atender a situações específicas devidamente justificadas, de natureza não continuada, quando não possam ser atendidas por profissionais do próprio quadro do órgão ou entidade“. Sobre o caso concreto, ressaltou que a CDP possui advogados em seu quadro de funcionários, motivo pelo qual “somente poderia buscar no mercado, via licitação, a contratação de serviços advocatícios que se enquadrassem nas particularidades referidas na aludida deliberação”. Ponderou, contudo, “a falta de capacidade operacional do quadro de advogados da Companhia frente ao número de demandas”, ressaltando ainda que o Tribunal, por meio do Acórdão 2.132/2010-Plenário, dirigido às empresas estatais, reconheceu “a necessidade de estabelecimento de um cronograma para substituição dos advogados contratados por concursados”, de forma a evitar a solução de continuidade na prestação de serviços advocatícios. Nesse passo, o Tribunal, ao acolher o voto da relatora, julgou a Representação parcialmente procedente e deu ciência à CPD para que atente “para a natureza cogente dos comandos dos acórdãos 2.132/2010 e 2.302/2012 do Plenário deste Tribunal quanto a restrições à contratação de serviços advocatícios de prestadores privados, devendo a empresa limitar futuro contrato ao período necessário à substituição de sociedades ou pessoas físicas contratadas por empregados admitidos por concurso público”. Acórdão 1278/2014-Segunda Câmara, TC 028.160/2013-4, relatora Ministra Ana Arraes, 1.4.2014. 

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 4. A subcontratação deve ser tratada como exceção. Só é admitida a subcontratação parcial e, ainda assim, desde que demonstrada a inviabilidade técnico-econômica da execução integral do objeto por parte da contratada, e que haja autorização formal do contratante. Tomada de Contas Especial, resultante da conversão de processo de Auditoria, apreciou dano ao erário decorrente de irregularidades verificadas na aplicação de recursos federais repassados no âmbito do Programa Nacional de Alimentação Escolar (Pnae), do Programa Nacional de Transporte Escolar (Pnate), do Programa Saúde da Família (PSF) e do Programa Bolsa Família (PBF). Entre as ocorrências apontadas, destaca-se a “subcontratação ilegal e total do contrato público de prestação de serviço de transporte escolar”, ocasionando prejuízo aos cofres públicos em razão da diferença positiva entre o valor licitado e o valor subcontratado. Ao analisar as justificativas dos responsáveis, o relator destacou que “de acordo com o art. 72 c/c o art. 78, VI, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, a subcontratação deve ser tratada como exceção, de tal modo que a jurisprudência do TCU só tem admitido, em regra, a subcontratação parcial e, ainda assim, quando não se mostrar viável sob a ótica técnico-econômica a execução integral do objeto por parte da contratada e desde que tenha havido autorização formal do ente contratante“. Observou ainda, em relação ao caso concreto, que, “por meio desse indevido artifício, a empresa contratada passou de fornecedora de serviços a mera intermediária, com o agravante de que os novos serviços foram subcontratados por um valor 48,9 % inferior ao original“. Considerando que a defesa apresentada não elidiu a irregularidade, “tendo em vista que nem mesmo fez alusão à eventual inviabilidade técnica e/ou econômica para a execução do objeto por parte da contratada, além de não justificar o fato de o serviço ter sido subcontratado por valor inferior“, o que trouxe evidente prejuízo para a Administração Pública, o Tribunal, acolhendo o voto do relator, julgou irregulares as contas dos responsáveis, condenando-os solidariamente com a empresa contratada ao pagamento do débito, além da aplicação de multa individual aos envolvidos. Acórdão 834/2014-Plenário, TC 033.061/2010-6, relator Ministro-Substituto André Luís de Carvalho, 2.4.2014.

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