Maio/2015 – n.° 68

1. Competência do TCU: a jurisdição do TCU alcança as sociedades de propósito específico (SPE) em que haja aplicação direta ou indireta de recursos da União. Os limites do controle externo a ser exercido sobre essas entidades devem ser avaliados no caso concreto, de acordo com as especificidades do empreendimento, em especial se as garantias oferecidas para a consecução do negócio configuram risco para a União e se existem vínculos fáticos a identificar a predominância do interesse e do controle da empresa estatal, caracterizando relação em que a SPE figura na condição de mera controlada, independentemente da formalização jurídica adotada. 

Trata-se de levantamento nas obras do Projeto Gasene – Implantação do Gasoduto Cacimbas-Catu, realizado em cumprimento ao Acórdão 461/2008-Plenário. Ao longo dos trabalhos, a equipe de fiscalização da então Secob se deparou com questões envolvendo a inexistência de composições analíticas de preços unitários dos serviços contratados, a existência de preços de vários serviços superiores aos preços de mercado, a contratação de empresa para construção do gasoduto sem prévio procedimento licitatório, dentre outros, que motivaram a audiência dos responsáveis envolvidos.

Os responsáveis compareceram aos autos e alegaram, em apertada síntese, que o empreendimento Gasene não estaria sujeito aos regramentos legais da Administração Pública, por se tratar, na espécie, de empreendimento sem qualquer participação do setor público, desenvolvido e financiado exclusivamente pela iniciativa privada, no qual a Petrobras atuaria meramente como contratada pela TGS para gerenciar os contratos relacionados com o projeto; não havendo, por via de consequência, qualquer possibilidade de ingerência do TCU sobre a gestão do projeto. A tese defendida se apoiou basicamente sobre dois pilares: o de que os recursos alocados para o investimento seriam exclusivamente privados (captados por uma sociedade de propósito específico – SPE); e o de que não haveria nenhum vínculo societário entre a referida sociedade e a Petrobras. A partir dessas premissas, os responsáveis sustentaram que a SPE responsável pelo empreendimento não se sujeitaria à Lei de Licitações, tampouco aos mandamentos da LDO federal.

O Relator primeiramente ressaltou que o tema envolvendo a participação de SPE em empreendimentos públicos não é novo no TCU, lembrando que, já em 2002, esse assunto constou do Acórdão 392/2002-TCU-Plenário, voltando a aparecer em diversas outras oportunidades. Contudo, observou que, em regra, nos processos envolvendo SPE, as decisões proferidas pelo Tribunal não dependeram de um exame mais detido acerca dessa figura jurídica e de saber em que medida a sua presença poderia, ou não, alterar a relação de forças que existe entre a esfera pública e a privada; ou seja, o TCU ainda não teve oportunidade de se pronunciar sobre a natureza jurídica das relações envolvendo a constituição/participação de SPE em empreendimentos públicos, tampouco sobre os desdobramentos daí decorrentes. Assim, no presente processo, o exame das questões de fundo demandaria que o TCU se posicionasse inicialmente sobre o tema.

Em longa Proposta de Deliberação, após delimitar qual seria a pessoa jurídica de fato responsável pelo empreendimento Gasene – no caso, o Tribunal entendeu que, entre outros, o fato de o projeto ter sido idealizado e coordenado exclusivamente pela Petrobras (que atuou como principal interlocutora junto à ANP nos processos de autorização para construção e operação do GASCAC) leva à conclusão de que a estatal é o verdadeiro empreendedor do projeto, além do que a operadora do gasoduto é, de fato, a Petrobras Transporte S.A. – Transpetro –, o Relator apresentou as seguintes conclusões a respeito do alcance da jurisdição do TCU no presente caso:

ü  Em relação ao alcance da jurisdição do TCU sobre os atos da TGS, esta possibilidade jurídica nasce no âmbito do GASCAC a partir do instante em que se teve configurada a posição de domínio da Petrobras sobre o empreendimento;

ü  A participação da Estatal, como garantidora, foi condição exigida para a concessão do financiamento conferido à Transportadora Gasene S.A., de modo que também essa manifestação de vontade, no sentido de onerar parte do patrimônio da Petrobras em favor do projeto, confere à União e, destarte, ao TCU, o dever de fiscalizar as atividades correlatas ao desenvolvimento do aludido projeto;

ü  É, portanto, a prevalência do interesse público a vis atractiva da competência do TCU; e

ü  Os pressupostos fáticos arrolados nos autos evocam a incidência da Súmula TCU nº 75: A competência conferida ao Tribunal de Contas da União pelo art. 7º da Lei 6.223, de 14/7/75, não está condicionada à feição jurídica atribuída à entidade fiscalizada, nem à sua criação por lei ou por ato presidencial; tampouco, se restringe à participação acionária direta ou primária da União e entidades da sua administração indireta, compreendendo, ao invés, as chamadas subsidiárias de segundo ou terceiro grau, mas sem obrigatoriedade de remessa das contas anuais quanto às entidades em que houver participação apenas minoritária (Fundamento Legal: Constituição, art. 70, §§ 1º e 4º; Decreto lei nº 199, de 25/2/67, arts. 31, II, 40, I, e 42; Lei nº 6.223, de 14/7/75, art. 7º);

Concluiu o Relator que “resta claro, então, que o controle externo financeiro a cargo do Tribunal alcança as SPE em que haja, direta ou indiretamente, recursos da União, uma vez que a referida súmula preconiza que as sociedades constituídas ou em que haja aplicação de recursos da União estão sujeitas à fiscalização por parte do Tribunal. Não é demais lembrar que nessas hipóteses, se os administradores da SPE causassem prejuízo ao erário federal, eles estariam sujeitos à tomada de contas especial perante o TCU, o que reforça a tese de que nos casos em que há recursos públicos federais envolvidos tanto os administradores quanto as próprias SPE estão sob a jurisdição do TCU, seja no exercício da sua competência fiscalizadora, seja no da judicante especial, por força do art. 71, II, da Constituição Federal…”

No diz respeito à responsabilização dos gestores ouvidos em audiência, entendeu o Relator que, “considerando a necessidade de o TCU melhor examinar todos os elementos apurados pelo Ministério Público e pelo Judiciário, no âmbito da operação Lava-Jato, entendo que o Tribunal deve postergar o exame das justificativas apresentadas por esses responsáveis, de sorte a examiná-las com base em todos os elementos inerentes ao princípio da verdade material. Destaco, pela sua importância, a minha preocupação com toda a engenharia jurídica que foi empreendida no projeto Gasene, anotando que, com essa fictícia instituição privada da TGS, engendrou-se uma estranha sistemática corporativa que, de fato, serviu para contribuir verdadeiramente para a burla ao processo licitatório e a todo o sistema de fiscalização pelos órgãos de controle, interno e externo, financeiros”.

Por fim, o Tribunal determinou, ainda, à SeinfraEnergia que:

ü  9.2. autue processo específico de fiscalização, na modalidade de acompanhamento, sobre o resultado das medidas que vêm sendo conduzidas pela Petrobras, internamente, e pelo Juízo federal, que cuida da operação Lava-Jato, para identificar a ocorrência de desvio de recursos públicos federais no âmbito do projeto Gasene, de modo a propor ao TCU, se isso se mostrar necessário, a conversão do referido processo de fiscalização em tomada de contas especial, autorizando, desde já, o trabalho conjunto com o Ministério Público Federal e com a Polícia Federal;

ü  9.3. no âmbito do processo de acompanhamento autuado por força do item 9.2 deste Acórdão:

­   aprofunde a análise sobre o possível sobrepreço identificado no presente feito, de posse da documentação enviada em atendimento aos itens 9.1.3 a 9.1.5 deste Acórdão;

­   promova a oitiva de todos os interessados envolvidos no empreendimento [listou todas as partes envolvidas no projeto, incluindo as empresas contratadas], até mesmo os que ainda não tenham ingressado como parte no presente feito até este momento, para que, querendo, se manifestem sobre as falhas detectadas no presente processo, em respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

Acórdão 1344/2015-Plenário, TC 006.232/2008-8, rel. Min.-Substituto André de Carvalho, Sessão de 03.06.2015.

——————————————————————-

2. É legítimo que as contratações da Administração Pública se adequem a novos parâmetros de sustentabilidade ambiental, ainda que com possíveis reflexos na economicidade da contratação. Deve constar expressamente dos processos de licitação motivação fundamentada que justifique a definição das exigências de caráter ambiental, as quais devem incidir sobre o objeto a ser contratado e não como critério de habilitação da empresa licitante.

Em representação relativa a pregão eletrônico realizado pela Fundação Ceciliano Abel de Almeida (FCAA), destinado ao registro de preços para a prestação de serviços de impressão de material didático, o Relator,­ ao tratar da legalidade da exigência de apresentação de certificação ambiental,  ponderou que deve constar do processo de contratação motivação expressa justificando a nova exigência, nos termos do art. 3º, § 1º, I, da Lei 8.666/1993, e de acordo com a jurisprudência desta Casa (Acórdão 1.687/2013-Plenário, item 9.2.2)”. Ou, em outros termos, “é legítimo que a entidade deseje adequar suas contratações a novos parâmetros de sustentabilidade ambiental, ainda que com possíveis reflexos na economicidade da compra, devendo fazer constar expressamente do processo de contratação motivação fundamentada que justifique a escolha dessas exigências”. Contudo, ponderou o relator que a irregularidade não prejudicou a competitividade do certame, razão pela qual propôs, no ponto, o acolhimento das justificativas do responsável.

Nada obstante, o Tribunal, à luz das demais irregularidades constatadas nos autos, considerou parcialmente procedente a representação, aplicando ao responsável a multa capitulada no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/92, e, dentre outros comandos, cientificou a FCAA da irregularidade consubstanciada na “ausência de motivação expressa nos autos do processo de contratação para a inclusão de cláusula de exigência de apresentação de certificação ambiental, que implica em potencial aumento de custos e comprometimento da competitividade do certame, em ofensa aos arts. 2º, caput, e 50, da Lei 9.784/1999; o art. 3º, § 1º, I, da Lei 8.666/1993 e o Acórdão 1.687/2013-Plenário, item 9.2.2”.

Acórdão 1375/2015-Plenário, TC 025.651/2013-7, relator Ministro Bruno Dantas, 3.6.2015.

  • São Paulo | SP

    Rua Helena, 260, 11° Andar, Conjunto 114, Bairro Vila Olímpia
    Edifício Atrium IV, São Paulo SP - CEP 04552-050
    Tel: +55 11 4550 1667

  • Rio de Janeiro | RJ

    Avenida Rio Branco, nº 147, Conjunto nº 1.101, Centro
    Rio de Janeiro - RJ - CEP 20040-006 Tel/Fax: +55 21 3861-2150

  • Brasília | DF

    Setor de Autarquias Sul, Quadra 05, Bloco K, Salas nº 512 a 517
    Edifício OK Office Tower, Brasília - DF CEP 70070-050
    Tel/Fax: +55 61 3213-0500

  • Belo Horizonte | MG

    Rua dos Timbiras, nº 1.754, 12º, 13º e 17º andares, Bairro Lourdes,
    Belo Horizonte - MG - CEP 30140-061
    Tel/Fax: +55 31 3248-2300

  • London | UK

    1 Royal Exchange
    London - EC3V 3DG
    Tel: +44 (0) 20 3751 6285