Maio/2015 – n.° 66

1. Competência do TCU. Administração Pública Federal. Acordo de leniência: cabe ao TCU, respaldado em suas atribuições constitucionais e na Instrução Normativa/TCU 74/15, verificar a legalidade, a legitimidade e a economicidade dos acordos de leniência firmados por empresas com base na Lei Anticorrupção (Lei 12.846/13), assim como, na avaliação de cada caso concreto, eventual afronta ao interesse público ou inobservância de princípios basilares da Administração Pública.

Trata-se de embargos de declaração opostos pela Controladoria-Geral da União (CGU) e pelo Procurador do Ministério Público junto ao TCU, Dr. Júlio Marcelo de Oliveira, nos quais são alegadas omissões, contradição e obscuridade no Acórdão nº 824/2015-Plenário, por meio do qual o TCU apreciou representação acerca de potenciais riscos nos acordos de leniência que venham a ser celebrados pela CGU com empresas investigadas no âmbito da operação Lava Jato, nos termos da Lei 12.846/13 (Lei Anticorrupção – LAC). A referida representação tinha por objetivo obter a tutela do TCU para: i) prevenir a insegurança jurídica dos acordos de leniência a serem celebrados com empresas envolvidas na operação Lava Jato; e ii) vetar a simples possibilidade de serem celebrados, pela CGU, antes que o fizesse o MPF, pelo embaraço que tais acordos trariam aos avanços e às possibilidades de sucesso da investigação. Com relação a este último aspecto, o embargante alega, sem apresentar elementos de prova, que o “prejuízo ao interesse público já está ocorrendo” e que “as empresas já deixaram de procurar o MPF para colaboração, porque esperam conseguir maiores abrandamentos na esfera administrativa”.

Primeiramente destacou o relator que, diferentemente do que vinha sendo divulgado em algumas mídias impressas e televisivas, e também nas redes sociais, não cabe ao TCU definir se a CGU pode ou não celebrar acordos de leniência, uma vez que detém aquele órgão aval legislativo para tanto: cabe sim, ao TCU, respaldado em suas atribuições constitucionais, verificar a legalidade, a legitimidade e a economicidade dos acordos firmados, nos termos da Instrução Normativa-TCU n° 74/2015, identificando, na avaliação do caso concreto, além do cumprimento da Lei, afronta ao interesse público e eventual inobservância de princípios basilares da Administração Pública.

Nesse contexto, reiterou que os acordos de leniência somente começam a materializar-se, segundo entendimento contido na IN-TCU n° 74/2015 (inciso I do art. 1°), a partir do momento em que há manifestação da pessoa jurídica interessada em cooperar para a apuração de atos ilícitos praticados no âmbito da Administração Pública: cumprida a primeira etapa, a qual deverá ser submetida à fiscalização do TCU, é que se conhecerão as condições e os termos negociados com a pessoa jurídica envolvida, acompanhados por todos os documentos que subsidiaram a aquiescência pela Administração Pública, com a inclusão, se for o caso, dos processos administrativos específicos de apuração do débito (inciso II do art. 1º da IN-TCU n° 74/2015). Desse modo, tem-se que a representação analisada no acórdão embargado, em sua totalidade, laborou em abstrato, porquanto não havia um só acordo de leniência firmado quando de sua apresentação ao TCU – e ainda não há no presente momento; já que não são conhecidos, até o momento, as condições e os termos negociados (ou que serão eventualmente negociados com as empresas), uma vez que foram encaminhadas pela CGU ao TCU apenas as manifestações das empresas interessadas. Caso, contudo, o TCU aprove a etapa prevista no inciso I do art. 1º da IN-TCU n° 74/2015, conhecerá as condições negociadas (etapa II) e terá elementos para verificar, no caso concreto, se eventuais acordos celebrados pela CGU, antes do MPF, apresentam prejuízo ao interesse público por interferirem nas investigações em andamento em outras esferas, conforme alegado antecipadamente na representação apresentada pelo Procurador do MP/TCU. Confirmando-se essa suspeita no curso de suas análises, caberá ao TCU manifestar-se conclusivamente sobre essa questão e, caso considere, no caso concreto, que há vícios de legalidade, legitimidade ou economicidade, poderá determinar as correções devidas ou impugnar o acordo em andamento, antes mesmo de sua celebração (etapa prevista no inciso III do art. 1º da IN-TCU n° 74/2015). Foi nessa linha de entendimento que o TCU refutou a cautelar pleiteada; vez que não estava configurada na representação original qualquer tipo de urgência a requerer a concessão de medida cautelar.

Nesse sentido, ressaltou o relator que, “de fato, não há qualquer indício de que a CGU esteja na iminência de assinar acordos de leniência, sem submetê-los à fiscalização prévia deste Tribunal, nos termos da IN-TCU 74/2015. Pelo contrário, o órgão remeteu a esta Casa as cinco manifestações de empresas interessadas na celebração dos acordos, informando que não há nenhum ainda celebrado. Também publicou, na última quarta-feira, quando este processo já estava pautado, a Portaria-CGU nº 910, que reforça aos seus gestores a obrigatoriedade de serem seguidas as normas do TCU, inclusive as que proporei mais adiante. Logo, não houve omissão porque o decisum foi claro ao afirmar que os procedimentos previstos na IN-TCU 74/2015 eram suficientes para afastar o perigo da demora, considerando-se todos os riscos levantados, razão suficiente para a negativa da cautelar pleiteada.”

No mérito, reiterou o relator ser inequívoca a prerrogativa legal dada à CGU de celebrar acordos de leniência, mesmo antes do MPF: a simples celebração de acordos de leniência pela CGU, antes do MPF, sem que se configurem, comprovadamente, no exame da situação concreta, prejuízos aos princípios constitucionais, não se constitui em dano jurídico. Reiterou, ainda, o entendimento de que, a despeito de a Lei 12.846/13 conferir à CGU a competência de celebrar acordos de leniência, é possível ao TCU impugnar eventuais acordos celebrados no âmbito administrativo que, mesmo aparentemente moldados aos requisitos daquela Lei, contivessem, na natureza de seu ato, vícios de motivação ou de finalidade. Assim, a motivação da CGU é documento obrigatório para que o TCU analise a legalidade, a legitimidade e a economicidade dos acordos de leniência, pelo que na motivação devem ser certificados:

a) a efetiva colaboração da empresa pleiteante do acordo, confrontando-se se já não eram do conhecimento do Estado as informações ofertadas sobre os demais envolvidos na infração e sobre os documentos que comprovem o ilícito sob apuração (em atenção aos incisos I e II do art. 16 da Lei nº 12.846/2013);

b) se os requisitos previstos no § 1º do art. 16 da Lei na 12.846/2013 estão cumulativamente atendidos; e

c) a inexistência de eventual prejuízo das investigações em outras esferas de autuação, provocado pela celebração dos acordos na esfera administrativa.

Ressaltou o relator, então, a conclusão já exarada pelo TCU pela competência legal da CGU para manejar os acordos de leniência, de forma harmônica com as demais instâncias investigativas – discordando, assim, da interpretação do Procurador do MP/TCU no sentido de que o acordo de leniência somente poderia ser manejado, em concreto, pela autoridade responsável por conduzir a investigação.

Ao fim, os embargos do MP/TCU foram parcialmente acolhidos, para, entre outros, atribuindo-lhes efeitos infringentes:

9.1.1. conferir a seguinte redação à alínea “c” do subitem 9.4.1 do Acórdão nº 824/2015-Plenário:

c) a inexistência de eventual prejuízo das investigações em outras esferas de autuação, provocado pela celebração dos acordos na esfera administrativa (considerando a necessidade de atendimento aos princípios constitucionais do interesse público, da eficiência e da economicidade);

9.1.2. conferir a seguinte redação ao subitem 9.4.4:

9.4.4 tendo em vista o que dispõe o parágrafo único do art. 5º da IN-TCU n° 74/2015, e até a regulamentação do referido normativo, os relatores dos processos dos acordos de leniência preverão, entre os procedimentos por eles estabelecidos, e quando analisarem uma ou mais etapas do Acordo de forma conjunta, a remessa dos autos ao Ministério Público junto ao TCU, de forma a garantir a sua participação, prevista no art. 5º da mesma IN, combinado com o inciso II do art. 81 da Lei nº 8.443/1992.

9.1.3 incluir subitem 9.4.5 para fixar o seguinte entendimento:

“9.4.5. a análise prevista no item II do art. 1º da IN-TCU 74/2015 contemplará:

9.4.5.1 o exame da possível desconformidade do art. 30, inciso I, do Decreto 8.420/2015 em relação ao art. 16, § 1º, inciso I, da Lei 12.846/2013, uma vez que a redação da parte final do dispositivo infralegal, no que dispõe “quando tal circunstância for relevante”, estaria a autorizar, ao revés do dispositivo legal, a celebração do acordo de leniência junto a mais de uma empresa com envolvimento no ato ilícito em apuração;

9.4.5.2 o nível de interferência e/ou prejuízo que, no caso concreto, cada acordo de leniência já celebrado ou a ser celebrado pela CGU impõe sobre os acordos de delação premiada já celebrados pelo Ministério Público Federal (MPF) no âmbito da operação Lava Jato, considerando que, materialmente, pode haver correlação entre os eventuais ilícitos criminais praticados pelas pessoas físicas que buscam a delação premiada e os possíveis ilícitos administrativo-financeiros praticados pelas correspondentes pessoas jurídicas que intentam o acordo de leniência, bem assim que, processualmente, o acordo de leniência a ser celebrado pela CGU só veio a ser regulamentado pelo decreto federal de 18 de março de 2015, não devendo, pois, ser aplicado retroativamente com prejuízo sobre as situações jurídicas já enquadradas no âmbito dos correspondentes acordos de delação premiada celebrados pelo MPF na aludida Operação Lava-Jato;”

Acórdão 1207/2015-Plenário, TC 003.166/2015-5, Rel. Min. Augusto Nardes, 20.05.2015. 

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2. Controladoria Geral da União (CGU). Acordo de leniência: no exercício da competência plena conferida pela Lei 12.846/13 (Lei Anticorrupção), cabe à CGU celebrar acordos de leniência com empresas incursas nas práticas de atos lesivos, tipificados na lei, contra a Administração Pública Federal. Em observância ao princípio da motivação dos atos administrativos, a CGU deverá sempre fundamentar todas as negociações firmadas, de maneira a demonstrar, perante os demais órgãos de controle, o atendimento ao interesse público.

Trata-se de Solicitação do Congresso Nacional por meio da qual o Exmo. Sr. Deputado Hugo Motta, Presidente da Comissão Parlamentar de Inquérito da Câmara dos Deputados, destinada a investigar a prática de atos ilícitos e irregulares no âmbito da Empresa Petróleo Brasileiro S/A (CPI – Petrobrás), solicita ao TCU, bem como ao Ministério Público Federal e à CGU, que não celebrem acordos de leniência com as empresas investigadas pela operação Lava Jato da Polícia Federal, conforme divulgado pela imprensa.

Em primeiro lugar, considerando que o assunto versado na referida Solicitação do Congresso Nacional guarda estreita conexão com o objeto da Representação formulada pelo Ministério Público junto ao TCU, o relator ressaltou que, consoante se extrai do Acórdão n° 824/2015-Plenário, parcialmente alterado pelo Acórdão n° 1.207/2015-Plenário, a deliberação proferida vai ao encontro dos anseios da Comissão Parlamentar de Inquérito ao estabelecer mecanismos que garantam o alcance da finalidade dos acordos de leniência previstas na Lei Anticorrupção, consubstanciada na efetiva contribuição prestada à Administração Pública pelas empresas acordantes na identificação dos demais infratores e na obtenção célere de informações e documentos que comprovem o ilícito em apuração, condição essa fundamental para o abrandamento das penas especificadas na Lei 12.846/13.

Nesse sentido, ressaltou, quanto ao mérito, que o TCU reconheceu a competência plena conferida à CGU pela Lei 12.846/13 para celebração de acordos de leniência com empresas incursas nas práticas de atos lesivos contra a Administração Pública Federal, tipificados na Lei Anticorrupção. Asseverou, também, não haver dispositivo no referido diploma legal que obrigasse aquele órgão de controle interno a submeter as propostas de acordo de leniência à prévia chancela do Ministério Público Federal, cujas atribuições legais para apuração e ajuizamento de ações penais e civis de sua esfera de atuação, foram preservadas. No entanto, mesmo reconhecendo a independência entre as esferas administrativa e judicial, reiterou que a celebração de acordos de leniência pela CGU deveria ser realizada em harmonia com as demais instâncias – e, para tanto, considerou prudente que o órgão de controle interno solicitasse informações, formalmente, sobre a pertinência das vantagens oferecidas pela empresa e o estágio em que se encontravam as investigações, cercando-se, assim, das cautelas devidas a fim de os aludidos acordos não implicarem prejuízo às investigações em curso.

Nesse proceder, assentou o TCU que não haveria a interferência ou a submissão de um órgão a outro, mas a harmonização de atuações de diferentes órgãos do Estado em busca de interesse comum, consistente na apuração de fatos ilícitos tipificados pela Lei Anticorrupção: mesmo não estando a CGU vinculada à manifestação de outras instâncias, podendo, inclusive, delas discordar, tal postura colaborativa haveria de conferir maior robustez a celebração dos acordos de leniência e segurança jurídica a todos os agentes públicos e privados envolvidos, reduzindo a possibilidade de questionamentos futuros no âmbito judicial. Em todo caso, o TCU salientou que a CGU deverá sempre fundamentar, em nome do princípio da motivação dos atos administrativos, todas as negociações tendentes à celebração dos acordos de leniência, de molde a demonstrar, perante os demais órgãos de controle, o atendimento ao interesse público estampado na Lei Anticorrupção.

Neste norte, ressaltou que, independentemente de haver ou não o compartilhamento de informações entre a CGU, o MPF e outras instâncias de controle, o TCU asseverou que a fiscalização dos acordos de leniência, no âmbito de sua competência constitucional, legal e com base na IN-TCU n° 74/2015, pautar-se-á pela adoção das precauções corporificadas na parte dispositiva do Acórdão n° 824/2015-Plenário, parcialmente alterado pelo Acórdão n° 1.207/2015- Plenário, tendo ainda o Tribunal garantido a participação do MP/TCU no acompanhamento da celebração e do cumprimento dos acordos de leniência, devendo tal previsão estar prevista na regulamentação da IN-TCU n° 74/2015.

Por fim, ressaltou o relator que, com essas medidas, o TCU estabeleceu procedimentos e cautelas que mitigam os riscos aventados na referida Representação, quando da celebração dos acordos de leniência, e conferiu maior segurança aos procedimentos previstos na Lei Anticorrupção, nos regulamentos do Poder Executivo e na IN-TCU n° 74/2015, prevenindo-se eventual assinatura, no âmbito administrativo, de acordos de leniência que representem obstáculo às investigações em andamento em outras esferas de atuação ou que premiem empresas que não apresentarem colaboração efetiva para o desmantelamento de organizações criminosas.

Ante o exposto, deu ciência deste Acórdão ao Exmo. Sr. Deputado Hugo Motta, Presidente da Comissão Parlamentar de Inquérito – CPI Petrobras, enviando-lhe cópia dos Acórdãos nº 824/2015 e 1.207/2015-TCU, ambos do Plenário.

Acórdão 1210/2015 Plenário, TC 004.569/2015-6, Rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, 20.05.2015.

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