Maio/2015 – n.° 64

1. A mera variação de preços ou flutuação cambial não é suficiente para a realização de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, sendo essencial a presença de uma das hipóteses previstas no art. 65, inciso II, alínea d, da Lei 8.666/93, associada à demonstração objetiva de que ocorrências supervenientes tornaram a execução contratual excessivamente onerosa para uma das partes.

Embargos de Declaração apontaram omissões e contradições em decisão do Plenário, mediante a qual o TCU julgou irregulares as contas dos recorrentes, condenando-os ao ressarcimento de prejuízo e ao pagamento de multa, no âmbito de processo de tomada de contas especial que apurou irregularidades praticadas por gestores da Companhia de Desenvolvimento dos Vales do São Francisco e do Parnaíba (Codevasf) nos exercícios de 2000 e 2002, em especial pagamentos indevidos em contrato para a execução das obras civis de infraestrutura de irrigação do Projeto Salitre – Etapa I, em Juazeiro/BA. A componente principal do débito apurado decorrera da formalização de termos aditivos destinados a promover o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, adotando como método “a comparação entre os preços unitários contratuais e os preços dos mesmos serviços dois anos após a contratação, considerando pesquisa de mercado do custo dos insumos e mantendo o desconto ofertado pela contratada à época da licitação”.

Em preliminar, relembrou o relator que no voto da decisão embargada, havia salientado que a mera variação de preços, para mais ou para menos, não seria suficiente para determinar a realização de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, sendo essencial a presença de uma das hipóteses previstas no art. 65, inciso II, alínea ‘d’, da Lei 8.666/1993, a saber: fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual”. E que “a ocorrência de pequenas variações entre os preços contratuais reajustados e os preços de mercado seriam fatos previsíveis, já que dificilmente os índices contratuais refletiriam perfeitamente a variação de preços do mercado”.

Analisando os embargos opostos por uma das empresas condenadas, anotou o relator que a embargante, embora concordasse não caber, em regra, reequilíbrio econômico-financeiro dos ajustes em virtude da simples variação dos preços praticados no mercado, alegara que, no caso concreto, “a situação estaria enquadrada nas hipóteses previstas no art. 65, inciso II, alínea ‘d’, da Lei 8.666/1993, pois o contrato tinha como data-base o mês de abril/98 e teve o seu equilíbrio comprometido pela maxidesvalorização cambial ocorrida em janeiro/99. Sobre isso, embora ponderando ser ilegítima a pretensão da embargante em rediscutir o mérito da matéria, anotou o relator que, ainda que a desvalorização da moeda ocorrida no início de 1999 já tenha sido reconhecida pelos Tribunais como impactante nos contratos que vigoravam à época, tal situação “não pode ser tida como uma condição suficiente e autônoma para justificar a revisão contratual”, porque necessária a “demonstração objetiva de que ocorrências supervenientes tornaram a sua execução excessivamente onerosa para uma das partes. Assim, prosseguiu, “a simples variação cambial, por si só, não justifica a revisão contratual por um motivo simples: o particular contratado pode ter adquirido os insumos ou incorrido nas despesas impactadas pelo câmbio antes da ocorrência do evento. Em tal situação, “ao contrário do alegado, a posterior desvalorização da moeda favoreceria ao contratado, pois os índices de reajuste contratual supervenientes captariam em maior ou menor grau o fato ocorrido”. Em circunstância diversa, contudo, “na qual o contratado ainda não tivesse incorrido nos gastos atrelados ao câmbio, certamente uma variação anômala da moeda poderia justificar o reequilíbrio”. Por essa razão, “pleitos do gênero não podem se basear exclusivamente nos preços contratuais ou na variação de valores extraídos de sistemas referenciais de custos, sendo indispensável que se apresentem outros elementos adicionais do impacto cambial, tais como a comprovação dos custos efetivamente incorridos no contrato, demonstrados mediante notas fiscais”.

Nesses termos, acompanhando o entendimento do relator, o Plenário rejeitou os embargos, mantendo em seus exatos termos o acórdão recorrido.

Acórdão 1085/2015-Plenário, TC 019.710/2004-2, rel. Min. Benjamin Zymler, 06.05.2015.

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2. A exigência simultânea, para fins de qualificação econômico-financeira, de garantia de participação na licitação e de patrimônio líquido mínimo afronta o disposto no art. 31, § 2º, da Lei 8.666/93 e na Súmula TCU 275.

Auditoria realizada na Superintendência Estadual da Fundação Nacional de Saúde (Funasa) no Estado de Goiás e nos municípios de Buriti Alegre, Corumbaíba, Sanclerlândia, São Luís de Montes Belos e Simolândia, apontara, dentre outros achados, a exigência restritiva de apresentação simultânea de garantia de participação na licitação e de comprovação de patrimônio líquido de, no mínimo, 10% do valor estimado da contratação.

A unidade técnica registrara, em sua análise, que a exigência estaria em desacordo com a Lei 8.666/93 e com a Súmula TCU 275, a qual afirma que “para fins de qualificação econômico-financeira, a Administração pode exigir das licitantes, de forma não cumulativa, capital social mínimo, patrimônio líquido mínimo ou garantias que assegurem o adimplemento do contrato a ser celebrado, no caso de compras para entrega futura e de execução de obras e serviços”.

Ao analisar o ponto, o relator endossou a análise da unidade instrutiva, acrescentando que a exigência “contraria o disposto no art. 31, § 2º, da Lei de Licitações, além de desrespeitar as reiteradas decisões do TCU, a exemplo dos Acórdãos 383/2010-2ª Câmara, 556/2010-Plenário, 2.098/2010-1ª Câmara e 107/2009-Plenário”.

Considerando, entre outros aspectos, que as falhas apontadas foram isoladas, o Plenário do Tribunal, pelos motivos expostos pelo relator, decidiu, no ponto, apenas dar ciência à Funasa e ao município envolvido que a “exigência simultânea de garantia de participação na licitação e de patrimônio líquido de no mínimo 10% do valor estimado da contratação…, afronta as disposições constantes na Lei 8.666/93 (art. 31, § 2º) e na Súmula – TCU 275/2012”.

Acórdão 1084/2015-Plenário, TC 032.458/2014-2, relator Min. Benjamin Zymler, 06.05.2015.

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 3. Controle externo da governança pública dos portos e do uso do poder discricionário pelo Poder Concedente. Competência do TCU. Abrangência: o TCU, no uso de suas competências constitucionais, exerce o controle do poder discricionário da Administração Pública, por meio da proteção e da concretização dos princípios constitucionais e diretrizes legais aplicáveis, bem assim pelo critério da razoabilidade, controlando eventuais omissões, excessos ou insuficiências na atuação dos órgãos e entidades envolvidos.

Trata-se de acompanhamento do 1º estágio da concessão dos arrendamentos de áreas e instalações portuárias nos portos organizados de Santos, Belém, Santarém, Vila do Conde e Terminais de Outeiro e Miramar, a serem realizados sob a égide da Lei 12.815/2013. A decisão examinou pedido de reexame interposto pela Secretaria de Portos da Presidência da República – SEP/PR contra o Acórdão 3.661/2013-Plenário, trazendo como argumentos principais questões destinadas a demonstrar a desnecessidade de se fixar limite tarifário para cada um dos terminais portuários a ser licitado (entre elas: “não há que se falar em fixação de tarifas teto para todos os terminais em processo de arrendamento, providência esta que somente se justificaria se os estudos de viabilidade, técnica, econômica e ambiental apontassem para a existência de ambiente concorrencial imperfeito, situação na qual a modicidade tarifária não poderia ser garantida apenas com o estímulo à concorrência e com o aumento da oferta de serviços”;a definição de tarifas teto poderia estimular o prestador de serviço a elevar os preços efetivamente praticados”; e “somente se poderia pensar na fixação de tetos tarifários quando houvesse certa padronização entre os serviços ofertados e a demanda dos usuários, ao que se soma o fato de que, na hipótese de grande variedade de serviços prestados, a estipulação de teto tarifário seria inócua, pois se estaria diante de uma miríade de serviços que levariam a vários e diferentes valores, ou seja, haveria uma efetiva precificação de serviços, contrariando a lógica da regulação econômica”).

O Relator, dissentindo da argumentação desenvolvida pela Serur, ressaltou que a modicidade não mais é critério significante para a distinção de preço público e tarifa; vez que o inciso II do art. 3° da Lei 12.815/2013 prevê como diretriz para a exploração dos portos organizados e instalações portuárias, com o objetivo de aumentar a competitividade e o desenvolvimento do País, a garantia da modicidade e da publicidade das tarifas e preços praticados no setor, da qualidade da atividade prestada e da efetividade dos direitos dos usuários. Segundo ele, os critérios doutrinários de diferenciação dos institutos sucumbem diante da exploração da atividade econômica através de terminais portuários de uso privado (TUP), que não se confunde com a prestação de serviço público privativo, porquanto a mesma Lei usou do termo “tarifa” (art. 12, §3°). Portanto, quando se fala em preço ou tarifa de serviços portuários se está a falar de ato negocial, influenciado por regras de mercado, cuja imperfeição, ainda que sazonal, permite a intervenção do regulador através de mecanismos ortodoxos ou heterodoxos de regulação. Outro elemento de reforço ao argumento seria o art. 175 da Constituição, que fala em “política tarifária” (inciso III): o significado da palavra política, unida à sua qualificação tarifária, leva a um espaço constitucionalmente reservado ao legislador, que por lei dará uma orientação, ou medidas para obtenção de um fim, qual seja, a modicidade; e, por serem grandes linhas de inspiração, necessariamente deixará espaços para que o Executivo atue com maior liberdade, o que faz sob a forma de opções (p. ex. o art. 6º da Lei 12.815/2013) ou simplesmente estabelece princípios ou diretrizes. Em outras palavras, política tarifária no momento de legislar tem a ver com discricionariedade administrativa no momento de executar a norma legal.

Nesse sentido, e defendendo a discricionariedade do Poder Concedente para definir, dentre os critérios de julgamento da licitação descritos no art. 6º da Lei 12.815/2013, aqueles que melhor atendam aos interesses do estado brasileiro, destacou que o poder normativo das agências reguladoras, de matriz diretamente constitucional, requer um espaço discricionário deixado pelo legislador (reserva legal relativa) para permitir a flexibilidade inerente ao modelo de economia regulada, mas regrado por princípios e diretrizes constantes na Lei dos Portos. Tais espaços legais propositadamente pouco densificados estariam conforme a opção constitucional denominada “política tarifária” e legal de legislar por princípios, diretrizes e alternativas de ação. Ao fim, firmou conclusão jurídica no sentido de que as tarifas-teto são uma solução dentre o leque de modelagens à disposição do Poder Concedente e o Agente Regulador, caracterizando-se a determinação do TCU como substituição das competências constitucional e legal reservadas aos Poderes Legislativo e Executivoo que não impediria o controle da omissão, deficiência ou excesso no uso do poder discricionário, tendo como parâmetros os princípios e diretrizes mencionados em seu Voto: “Verificados, como no caso, fragilidades, cabe a este Tribunal determinar que o Poder Concedente e o agente regulador adotem medidas corretivas, [...] mas cuja definição não nos compete, preservado o exercício de seu controle”.

Assim, e considerando constitucionais e legais os critérios de julgamento da licitação adotados no caso, deu-se ciência do Acórdão à Secretaria de Portos e à Antaq e reiterou-se, entre outras recomendações, que o TCU, no uso de suas competências constitucionais, exerce o controle do poder discricionário da Administração Pública, através da proteção e concretização dos princípios constitucionais e diretrizes legais aplicáveis, bem assim pelo critério da razoabilidade, controlando eventuais omissões, excessos ou insuficiências na atuação os órgãos e entidades envolvidos.

Acórdão 1077/2015 Plenário,TC 029.083/2013-3, rel. Min. Aroldo Cedraz, 06.05.2015.

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