Maio/2014 – n.° 31

RDC. Contratação integrada: com a revogação do inciso III do §2º do art. 9º da Lei 12.462/2011, o regime de contratação integrada pode adotar outros critérios de julgamento das propostas, não mais se limitando à técnica e preço, sendo possível, inclusive, o julgamento segundo o menor preço.

Em auditoria realizada no âmbito do Fiscobras 2013, relativamente à contratação dos serviços de segurança e sinalização de obras rodoviárias no Estado de Rondônia, objeto do Programa BR-Legal, foram determinadas as oitivas do Dnit e empresas contratadas a fim de que se manifestassem sobre, dentre outras irregularidades, o não preenchimento dos requisitos necessários à contratação integrada por ocasião da definição da escolha do modelo de licitação e respectivo modo de execução dos serviços do BR-Legal.

Ao examinar o caso houve divergências internas no âmbito da SecobRodov acerca da possibilidade ou não de enquadramento do Programa BR-Legal nesse regime de contratação. A equipe de auditores concluiu que a contratação integrada não seria adequada ao objeto do certame, vez que os serviços de aplicação e manutenção de dispositivos de segurança e de sinalização rodoviária são de baixa complexidade e não se enquadrariam nos arts. 9º, § 2º, inciso III, c/c o art. 20, §1º, da Lei 12.462/2011. Essa análise se pautou no Acórdão 1.510/2013-Plenário, segundo o qual, diferentemente da orientação contida no Parecer AGU/RA 03/2012, a utilização da contratação integrada deveria se dar com o enquadramento do objeto em uma das seguintes circunstâncias, e com imposição do uso obrigatório de critério de julgamento “técnica e preço” (incisos I e II, respectivamente, do §1º do art. 20 da referida lei c/c o art. 9º, §2º, inciso III): a) natureza predominantemente intelectual e de inovação tecnológica ou técnica; ou b) serviços que possam ser executados com diferentes metodologias ou tecnologias de domínio restrito no mercado. Contudo, em que pese concluírem pela não aplicação da contratação integrada, os auditores propuseram a manutenção dos contratos em face de sua importância e da inovação jurídica que se constituem os regimes de contratação indicados no RDC, bem assim, diante da existência de parecer da AGU destoante do entendimento do TCU (apesar de superado pelo Acórdão 1.510/2013-P). Por sua vez, o diretor técnico, acompanhado pelo titular da unidade técnica, salientou que o trabalho objeto do certame em tela envolveria alguns estudos para a definição, pelo menos, de tipos de material, periodicidade de instalação, resistência, esforços e demandas a serem submetidos, além da própria metodologia de execução, o que não tiraria do contratado a responsabilidade por sua avaliação e pela definição de uma metodologia que atenda da melhor forma aos interesses da Administração. Nessa linha, ressaltou que a definição de metodologia mais eficiente e eficaz é algo presumidamente comum e natural quando se trata de obras e serviços de engenharia e que a responsabilidade de elaborar o projeto e executar a obra traz intrinsecamente o encargo de desenvolvimento da metodologia adequada para o atendimento dos objetivos previstos no edital. Assim, uma vez que a contratação integrada foi estabelecida para esse tipo de objeto, seria razoável aceitar sua ampla possibilidade de adoção, de modo que se poderia considerar regular o regime adotado no edital em questão.

O relator, primeiramente, ressaltou que o exame do enquadramento do objeto ao disposto na Lei 12.462/2011 se deu tendo por parâmetro a sua redação vigente à época, antes das alterações introduzidas na referida lei pela Medida Provisória 630, de 24 de dezembro de 2013, que revogou o inciso III do §2º do art. 9º que determinava a obrigatoriedade do uso do critério de julgamento “técnica e preço” nas licitações envolvendo o regime de contratação integrada. Logo, nada obstaria, a partir dessa alteração em diante, a que esse regime de contratação se dê mediante o uso de outros critérios de julgamento das propostas, não mais se limitando à “técnica e preço”, sendo possível que contratações integradas se concretizem, a partir de então, também com o julgamento das propostas segundo o “menor preço“. Entendeu, contudo, que como os serviços objeto do edital não se compõem de natureza predominantemente intelectual, nesse ponto, o regime de contratação escolhido não encontraria guarida no disposto no art. 20, §1º, inciso I da lei. Logo, tomando por base apenas a redação dos dispositivos vigentes à época da elaboração do referido edital, bem como o regime de contratação e o critério de julgamento adotado no edital, “tenderia a acompanhar o encaminhamento alvitrado na instrução técnica elaborada pelos auditores da SecobRodov.” Entretanto, em razão da necessidade de um exame mais atualizado da matéria em face das alterações introduzidas na lei pela MP 630, e considerando a linha defendida pelos escalões dirigentes – de que haveria, ainda que em menor intensidade, a possibilidade de execução com emprego de diferentes metodologias –, ressaltou que não seria adequado conferir interpretação puramente literal ao dispositivo, nesse ponto: “essa conduziria ao entendimento de que bastaria a presença de diferenças metodológicas na execução, ainda que mínimas ou em menor intensidade, entre as diversas soluções possíveis, para justificar a utilização da contratação integrada. Como praticamente todas as obras e serviços de engenharia podem ser realizados mediante alguma variação metodológica, em diferentes graus de variação, esse tipo de interpretação conduziria ao enquadramento de quase todo tipo de obra ou serviço de engenharia, trazendo uma generalização da aplicação do regime em se tratando de obra ou serviço de engenharia a dispensar enquadramento no disposto nos incisos I ou III do art. 9º.” Desse modo, entendeu que, para o enquadramento de obra ou serviço de engenharia à hipótese prevista no art. 9º, inciso II, da Lei 12.462/2011, a “possibilidade de execução mediante diferentes metodologias” deve corresponder a diferenças metodológicas em ordem maior de grandeza e de qualidade, capazes de ensejar uma real concorrência entre propostas, de forma a propiciar soluções vantajosas e ganhos reais para a Administração e a justificar os maiores riscos (e, em tese, maiores preços embutidos) repassados ao particular. Este enquadramento, dessa forma, não se prestaria a situações nas quais as diferenças metodológicas são mínimas, pouco relevantes ou muito semelhantes, como ocorre nos casos de serviços comuns, ordinariamente passíveis de serem licitados por outros regimes ou modalidades.

Acórdão 1399/2014 Plenário, TC 012.287/2013-0, Rel. Min.-Subst. Augusto Sherman, DOU na ATA 19 – Plenário, de 28.05.2014.

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 Declaração de inidoneidade. Princípio do non bis in idem: havendo declaração de inidoneidade para contratar com a Administração Pública Federal aplicada pela CGU, em face de fraude a licitação, a aplicação dessa mesma pena pelo TCU pode configurar bis in idem.

Em representação formulada pela então Secretaria Adjunta de Fiscalização – Adfis sobre a solicitação ao MPF para o compartilhamento de informações e documentos que possam ser utilizados na instrução de processos em tramitação no TCU, o tribunal, conforme o item 9.1 do Acórdão 2.020/2013-TCU-Plenário (Sessão Reservada de 31/7/2013), determinou à SefidEnergia que promovesse a oitiva da empresa envolvida para apresentar justificativas acerca da perpetração de fraude a Pregão, caracterizada pelos elementos constantes dos autos. A unidade técnica propôs a rejeição da defesa, mas com o mero arquivamento do processo, tendo em vista que a declaração de inidoneidade da referida empresa promovida pela CGU produziria os mesmos efeitos visados no Acórdão 1.480/2010-TCU-Plenário.

O relator acolheu o encaminhamento proposto, por entender que não seria necessário discutir a suscitada eventual prescrição da pretensão punitiva administrativa levantada pela empresa em sede de justificativas; já que, no mérito, a representação restaria prejudicada, ante a declaração de inidoneidade da empresa aplicada pela CGU, em face do mesmo objeto, isto é, em face da fraude ao certame, de sorte que a aplicação dessa mesma pena pelo TCU poderia configurar em afronta ao princípio do non bis in idem. Dessa forma, no caso concreto, a pena aplicada pela CGU, declarando a inidoneidade da empresa para participar de licitações e celebrar contratos com a administração federal, por prazo indeterminado (fundamentada nos arts. 87, inciso IV, § 3º, e 88, incisos II e III, da Lei nº 8.666, de1993), já albergaria o fim colimado desde o início do andamento do processo, de modo que se mostraria mais adequado o arquivamento dos autos, nos moldes propostos.

Acórdão 1408/2014 Plenário, TC 023.981/2006-8, Rel. Min.-Subst. André de Carvalho, DOU na ATA 19 – Plenário, de 28.05.2014.

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