Maio/2014 – n.° 27

1. A existência de indícios vários e concordantes faz prova de fraude à licitação e conduz à declaração de inidoneidade das empresas que participaram do ato ilícito.

Em processo de Auditoria, o Tribunal promoveu a oitiva de duas empresas acerca de evidências de participação em fraude praticada em pregão presencial, para o registro de preços, conduzido no âmbito da Prefeitura Municipal de Fortaleza, cujo objeto consistiu em “futuras e eventuais aquisições e instalações de equipamentos para o sistema de vídeo-monitoramento, controle de acesso e sistemas de alarmes com a infraestrutura de comunicação necessária”.

Dentre os indícios de fraude ao certame, o relator destacou os idênticos endereços de funcionamento de ambas as empresas e a apresentação de propostas de preços com valores unitários iguais para todos os itens cotados. Segundo ele, conforme posição já assentada em julgado anterior (Acórdão 574/2010, do Plenário), “a comprovação da ocorrência de fraude à licitação é tarefa árdua, pois dificilmente alguém passa recibo de seus meios escusos”. Isso, contudo, não impede a busca de meios para alcançar os responsáveis pela concretização da ilicitude. Assim, diante da ocorrência de indícios vários e coincidentes, os quais, na visão do relator, fazem prova de fraude ao certame licitatório, votou por que fosse declarada a inidoneidade das empresas envolvidas, para impedi-las de participar de licitações federais por três anos, o que foi aprovado pelo Plenário.

Acórdão 1107/2014-Plenário, TC 012.727/2013-0, rel. Min.-Substituto André Luís de Carvalho, 30.04.2014.

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 2. É ilegal cláusula editalícia que preveja o cancelamento de nota de empenho no caso de envolvimento dos contratados em “escândalo público e notório”, por violação aos princípios do devido processo legal, contraditório e ampla defesa.

Em Representação relativa aos pregões eletrônicos conduzidos pelo DNIT, fora apontada cláusula “ilegal e arbitrária” nos editais, a qual previa “o cancelamento de nota de empenho se o nome do contratado viesse a figurar em escândalo público e notório”.

O Ministério Público junto ao TCU, ao apreciar a questão, destacou a inconstitucionalidade da cláusula uma vez que “representa grave embaraço ao exercício dos direitos ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa (incisos LIV e LV do artigo 5º da CF/1988). Ponderou, contudo, que o dispositivo editalício “não representou prejuízo para o andamento dos pregões, razão por que considerou suficiente dar ciência da irregularidade ao DNIT.

O relator, endossando as considerações da Procuradoria, votou por cientificar a autarquia de que a cláusula constante dos editais, “que previa o cancelamento de pleno direito da nota de empenho que viesse a ser emitida em decorrência das licitações, no caso de envolvimento dos contratados em “escândalo público e notório”, não encontra respaldo na legislação vigente”.

O Tribunal acompanhou o voto da relatoria.

Acórdão 1092/2014-Plenário, TC 039.930/2012-2, rel. Min. José Múcio Monteiro, 30.04.2014.

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 3. O emprego da modalidade pregão, como regra para a contratação de serviços de engenharia consultiva, supervisão e elaboração de projetos de obras, não exclui o modelo tradicional de licitação por melhor técnica ou técnica e preço, para o caso de trabalhos de alta complexidade que não possam ser enquadrados como comuns e, portanto, ter padrões de desempenho e qualidade objetivamente definidos por meio de especificações usuais, segundo reconhecimento e justificativa prévia do contratante.

Na mesma Representação acima, houve questionamento sobre o uso de pregões eletrônicos, pelo DNIT, com o objetivo de contratar empresas para execução de serviços de supervisão de obras e apoio técnico. Segundo os representantes, não haveria possibilidade de adoção da modalidade escolhida pelo DNIT, diante da natureza complexa dos serviços de engenharia em questão.

Ao apreciar a matéria, o relator endossou as análises convergentes da unidade instrutiva e do Ministério Público junto ao TCU, reproduzindo posicionamento deste último, no sentido “de que o enquadramento de determinado serviço como comum ou não, para fins de aplicabilidade do pregão, deve ser realizado não simplesmente em função do rótulo dado ao serviço, mas das suas características e do que ele realmente envolve e representa no caso concreto que se considera. Isso equivale a dizer que classificar ou não um determinado serviço como comum reclama, acima de tudo, um exame predominantemente fático, de natureza técnica”. No caso concreto, o relator anuiu ao entendimento de que os serviços licitados fazem parte da rotina do DNIT, encontrando-se objetivamente definidos e padronizados em normativos da instituição e não exigem das empresas contratadas a realização de atividades intelectuais e complexas, motivo pelo qual correspondem à definição de serviço comum estabelecida no art. 1º, parágrafo único, da Lei 10.520/2002.

Não obstante a conclusão de que o uso do pregão para a contratação de serviços de engenharia consultiva, supervisão e elaboração de projetos de obras “constitui uma opção válida e forçosa na maioria das situações”, o condutor do processo achou por bem deixar claro “que o modelo tradicional de licitação por melhor técnica ou técnica e preço, previsto no art. 46 da Lei nº 8.666/1993 especialmente para as mencionadas atividades, não está excluído, obviamente, para o caso de trabalhos de alta complexidade que não possam ser enquadrados como comuns nem, portanto, ter padrões de desempenho e qualidade objetivamente definidos por meio de especificações usuais, segundo reconhecimento e justificativa prévia do contratante”. Assim, propôs a procedência parcial da Representação e que o Dnit fosse cientificado a respeito do uso do pregão, como regra, para contratação dos aludidos serviços, bem como da possibilidade do uso da licitação por melhor técnica ou técnica e preço, para os casos de trabalhos de alta complexidade que não possam ser enquadrados como comuns, segundo reconhecimento e justificativa prévia do contratante, o que foi aprovado pelo colegiado.

Acórdão 1092/2014-Plenário, TC 039.930/2012-2, rel. Min. José Múcio Monteiro, 30.04.2014.

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