Junho/2016 – n.° 92

1. TCU reafirma entendimento sobre alteração de valores contratuais: na alteração de valores de contratos, não pode haver compensação entre acréscimos e decréscimos com intuito de permanecer dentro do percentual permitido em lei, de 25%. Para isso, o cálculo das modificações deve ser feito de forma individual sobre o valor original do contrato.

O TCU analisou consulta formulada pelo Ministério da Integração Nacional (MI) acerca da aplicação de dispositivos legais sobre a compensação de acréscimos e decréscimos contratuais. É entendimento pacífico do tribunal que, na elaboração do cálculo de limites de alteração contratual previstos na Lei de Licitações, a Administração não pode realizar compensação entre acréscimos e decréscimos. As alterações de quantitativos devem, assim, ser calculadas sobre o valor original do contrato, aplicando-se a cada uma, sem compensação com as demais, os limites da lei. No entanto, em decisões anteriores, o TCU havia admitido a compensação em aditivos de contratos celebrados previamente à pacificação do entendimento pelo tribunal, a exemplo do Projeto de Integração do Rio São Francisco (Pisf). A consulta atual feita pelo ministério foi no sentido de ser possível a extensão desse entendimento a outros contratos de obras de infraestrutura hídrica firmados em decorrência de termos de compromisso.

Em resposta à solicitação de esclarecimento, o TCU reafirmou que o cálculo dos limites de alterações contratuais deve ser feito de forma isolada, sobre o valor original do contrato, vedada a compensação entre acréscimos ou supressões. No caso de outros contratos de obra de infraestrutura hídrica, não poderá ser realizada, de forma genérica, a compensação que foi admitida nos contratos do Pisf. Essa admissão não pode ser generalizada, pois será necessário que haja a análise prévia das circunstâncias dos casos concretos.

Apesar disso, no caso de empreendimentos de infraestrutura hídrica de grande magnitude, cujos contratos tenham sido celebrados antes da data de publicação do Acórdão 2.059/2013-TCU-Plenário, o tribunal considerou viável a compensação. Ela será admitida para a realização das alterações necessárias à conclusão do objeto e que não impliquem seu desvirtuamento, sempre observada a supremacia do interesse público e demais princípios que regem a Administração Pública. Para o relator do processo, ministro Bruno Dantas, “atos decisórios, em especial os paradigmáticos, como é o caso atual, assumem uma capacidade de generalização e irradiação, sinalizando padrões de conduta para situações similares e fornecendo aos indivíduos segurança de orientação”. 

Acórdão 1536/2016-Plenário, TC 015.542/2016-5, Min. Rel. Bruno Dantas Sessão: 15/06/2016.

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2. Multa. Prescrição. Prazo. Sanção. Incidente de uniformização de jurisprudência: a pretensão punitiva do TCU subordina-se ao prazo geral de prescrição indicado no art. 205 da Lei 10.406/2002 (Código Civil), dez anos.

Trata-se de incidente de uniformização de jurisprudência instaurado para retomar as discussões acerca do prazo prescricional das sanções aplicadas pelo TCU. Inicialmente, a matéria estava sendo tratada nos TCs 007.822/2005-4 e 011.101/2003-6; todavia, diante da importância do tema e da notória divergência jurisprudencial, consignada nos Votos Revisores apresentados em ambos, entendeu-se que estavam presentes os requisitos para que o TCU resolvesse incidente de uniformização de jurisprudência (art. 91 do Regimento Interno do TCU). Foi então avaliado, nesta oportunidade, incidente de uniformização de jurisprudência instaurado para retomar as discussões acerca do prazo prescricional das sanções aplicadas pelo TCU.

A primeira questão avaliada foi relativa ao poder-dever sancionador do TCU submete-se a uma limitação temporal – e, neste ponto, reiterou o Min Redator Walton Alencar Rodrigues argumentação dantes desenvolvida no sentido de que a interpretação de que a falta de disciplina da matéria na Lei 8.443/1992 revela a existência de lacuna a ser colmatada por meio de técnicas de integração, notadamente a analogia, deveria ser rejeitada:

“Rejeitei, em manifestações anteriores, o uso da analogia no caso em exame, porque o estabelecimento de regras para o exercício do poder punitivo, pelo Tribunal, constitui matéria de estrita reserva legal, a teor do que dispõe o art. 37, § 5º, da Constituição Federal. [...] Em face do que dispõe o art. 37, § 5º, da Constituição Federal, manifestei minha opinião de que, na ausência de lei específica acerca da incidência da prescrição ao exercício do poder-dever de sanção do Tribunal, revela-se imprescritível tal pretensão. Não acolhida a tese da imprescritibilidade da possibilidade de aplicação de multa, pelo Tribunal, o único prazo prescricional aplicável ao processo de controle externo é aquele indicado no Código Civil, em razão da natureza geral do comando contido no seu art. 205, que reproduzo: ‘Art. 205. A prescrição ocorre em dez anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor.’ Esta é a regra geral e não se pode ignorar que os institutos que integram a parte geral da legislação civil codificada espraiam-se por todo o ordenamento jurídico, suplementando-o e integrando-o. [...] Aplica-se, a partir desse raciocínio, o prazo prescricional indicado no art. 205 do Código Civil a todas as situações em que lei específica fixar prazo superior a dez anos, ou não dispuser sobre o tema. Ao não dispor sobre o prazo de prescrição da pretensão punitiva do Estado, no exercício do controle externo, o único prazo admissível é aquele indicado na regra geral de prescrição, consignada no Código Civil. O silêncio da Lei 8.443/1992, acerca da prescrição da multa, não abre lacuna a ser colmatada por analogia, mas hipótese de incidência da regra geral de prescrição, contida na legislação civil codificada. Haveria, portanto, quando menos, lei formal, dispondo sobre a prescrição do dever-poder sancionador do Tribunal. A expressa disposição legal impede o uso da analogia, porque o instituto somente tem lugar na hipótese de omissão da lei. Essa, aliás, a dicção do art. 4º da Lei de introdução às normas do direito brasileiro, que transcrevo: [...] No caso em exame, não há lacuna a ser preenchida por analogia com o direito público ou civil, mas regra de incidência direta, assentada no art. 205 do Código Civil. Por essas razões, afasto-me das conclusões trazidas pelo e. relator, no sentido de que o Tribunal haveria de subordinar seu poder-dever de impor sanções à prescrição quinquenal, por ser esse o prazo preponderante ‘no microssistema do Direito Público’. Manifesto-me, pois, pela incidência da regra geral de prescrição assentada no Código Civil, aplicável a todos os casos em que a lei sobre ela não dispuser explicitamente.”

 

2.1. Multa. Prescrição. Contagem. Termo inicial. Sanção. Incidente de uniformização de jurisprudência: a prescrição da pretensão punitiva do TCU é contada a partir da data de ocorrência da irregularidade sancionada, nos termos do art. 189 da Lei 10.406/2002 (Código Civil).

Com relação à proposta no sentido de que a fluência do prazo prescricional fosse contada a partir do ingresso do processo no TCU, com fundamento no princípio da actio nata, o Redator entendeu, após maior reflexão, por alterar esse entendimento e aderir à regra geral de contagem do prazo prescricional, posicionando seu dies a quo na data de ocorrência do fato irregular:

Em relação ao tema, adiro aos fundamentos apresentados pelo i. ministro Bruno Dantas, em voto revisor apresentado neste incidente:

“48. Apenas para reflexão, relembro a lição de Pontes de Miranda para quem ‘o fundamento da prescrição é proteger o que não é devedor e pode não mais ter prova da inexistência da dívida’ – hipótese que dá contornos ainda mais dramáticos à aplicação prática da tese da imprescritibilidade.

49. A pretensão nasce a partir da violação do direito e se extingue pela prescrição (Código Civil, art. 189). A tese apresentada pelo eminente Ministro Walton Alencar Rodrigues entende que o prazo começa a correr a partir da ciência da violação do direito por parte de seu titular, sugerindo que o titular do direito seria o TCU.

50. Dissinto dessa construção. O titular do direito de punir é o Estado, enquanto o Tribunal é apenas um instrumento para o exercício de tal pretensão. Nas relações submetidas à nossa jurisdição, a União se faz presente de várias maneiras – e não apenas quando esta Corte toma ciência do fato. Um contrato administrativo está sempre sob fiscalização do órgão contratante, um convênio sob a supervisão do convenente. Além do mais, a jurisdição do TCU pode alcançar todos esses atos independentemente de provocação.”

2.2. Multa. Prescrição. Interrupção. Sanção. Incidente de uniformização de jurisprudência: o ato que ordenar a citação, a audiência ou oitiva da parte interrompe a prescrição da pretensão punitiva do TCU, nos termos do art. 202, inciso I, da Lei 10.406/2002 (Código Civil). A prescrição recomeça a contar da data do ato que motivou a interrupção, nos termos do art. 202, parágrafo único, parte inicial, do Código Civil.

Quanto ao tema atinente às causas de interrupção da prescrição, reiterou o Redator que “o reconhecimento da incidência do prazo de prescrição estabelecido pelo Código Civil implica admitir sua interrupção pelo ato que ordenar a citação, audiência ou oitiva da parte (art. 202, inciso I), bem como o retorno da sua contagem a partir da data em que tal ato foi praticado (art. 202, parágrafo único, parte inicial).”

2.3. Multa. Prescrição. Suspensão. Sanção. Incidente de uniformização de jurisprudência: a prescrição da pretensão punitiva do TCU será suspensa toda vez que a parte apresentar elementos adicionais de defesa ou quando forem necessárias diligências em razão de algum fato novo trazido pela parte, não suficientemente documentado nas manifestações processuais. A paralisação da contagem do prazo prescricional ocorrerá no período compreendido entre a juntada dos elementos adicionais de defesa ou da peça contendo o fato novo e a análise dos referidos elementos ou da resposta à diligência, nos termos do art. 160, § 2º, do Regimento Interno do TCU.

Com relação às causas de suspensão da prescrição, foi primeiramente ressaltado o fato de a interrupção no processo civil perdurar até o trânsito em julgado da ação se deve à ausência de expressa previsão no Código de Processo Civil, que estabelece as causas de suspensão do processo sem se referir à suspensão da prescrição (art. 265). Necessário, pois, “… que o Tribunal reconheça a possibilidade de suspensão do processo e, por consequência, do fluxo prescricional, em face das peculiaridades do processo de controle externo, notadamente por ser ele regido pelo princípio da verdade material, situação que acaba por dilatar o exercício do contraditório e da ampla defesa pelos interessados.”

Nesse sentido, ressaltou o Redator ser imperativo que os adicionais prazos de defesa conferidos aos responsáveis, assim como o tempo necessário ao exame, pela unidade técnica, pelo Ministério Público e pelo relator, dos elementos adicionais de defesa, sejam tratados como períodos de suspensão da prescrição, com fundamento no art. 265, inciso IV, alínea ‘b’, do Código de Processo Civil[1], “porque, nesses casos, não há inércia do Tribunal, mas ampliação do exercício do contraditório e da ampla defesa pelo responsável”.

Concluiu então o Min. Walton que a suspensão da contagem do prazo prescricional deveria ocorrer no período compreendido entre a juntada dos elementos adicionais de defesa ou peça contendo fato novo e a análise dos referidos elementos ou da resposta à diligência:

Em relação ao tema, apresentei, na assentada anterior, proposta grafada nos seguintes termos:

‘9.1.5. a apresentação de elementos adicionais de defesa, pelo responsável, suspende a fluência da prescrição, que somente voltará a correr após o exame desses elementos de defesa pela unidade técnica, pelo Ministério Público e pelo relator’.

O e. ministro Vital do Rêgo apresenta proposta que encerra pequena alteração em relação ao que consignei. Acrescenta Sua Excelência, entre as hipóteses de suspensão, em que fato novo apresentado pela parte, não suficientemente documentado nas manifestações processuais, ensejar a realização de diligências. Sugere, ainda, que a suspensão, interrompida por uma dessas situações, volte a correr com a “análise dos referidos elementos ou da resposta da diligência”, isto é, com o término da fase de instrução (art. 160, § 2º, do Regimento Interno).

A proposta oferecida pelo e. ministro Vital do Rêgo abrevia o período de suspensão da prescrição, porque dele exclui o tempo despendido pelo Ministério Público e pelo relator para o exame dos adicionais elementos de defesa oferecidos pelo responsável. Acolho tal proposição, porque ela imuniza o responsável de eventuais delongas no julgamento do processo.

2.4. Multa. Prescrição. Sanção. Cálculo. Incidente de uniformização de jurisprudência: a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva do TCU deve ser aferida, independentemente de alegação da parte, em cada processo em que haja intenção de aplicação das sanções previstas na Lei 8.443/1992.

Propõe por fim o i. Ministro Redator que, nos termos do voto do Min. Vital do Rêgo, o Tribunal fixasse a possibilidade de a prescrição da pretensão punitiva do Estado, nos processos de controle externo, ser reconhecida independentemente de alegação da parte, porque a prescrição é matéria de ordem pública, podendo, nesses termos, ser declarada de ofício, pelo juiz (CPC, 487, inciso II).

 

Segue-se, no que interessa ao tema, o Acórdão aprovado pelo Plenário:

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo Redator, em:

9.1. deixar assente que:

9.1.1. a pretensão punitiva do Tribunal de Contas da União subordina-se ao prazo geral de prescrição indicado no art. 205 do Código Civil;

9.1.2. a prescrição a que se refere o subitem anterior é contada a partir da data de ocorrência da irregularidade sancionada, nos termos do art. 189 do Código Civil;

9.1.3. o ato que ordenar a citação, a audiência ou oitiva da parte interrompe a prescrição de que trata o subitem 9.1.1, nos termos do art. 202, inciso I, do Código Civil;

9.1.4. a prescrição interrompida recomeça a correr da data em que for ordenada a citação, a audiência ou oitiva da parte, nos termos do art. 202, parágrafo único, parte inicial, do Código Civil;

9.1.5. haverá a suspensão da prescrição toda vez que o responsável apresentar elementos adicionais de defesa, ou mesmo quando forem necessárias diligências causadas por conta de algum fato novo trazido pelos jurisdicionados, não suficientemente documentado nas manifestações processuais, sendo que a paralisação da contagem do prazo ocorrerá no período compreendido entre a juntada dos elementos adicionais de defesa ou da peça contendo o fato novo e a análise dos referidos elementos ou da resposta da diligência, nos termos do art. 160, §2º, do Regimento Interno;

9.1.6. a ocorrência desta espécie de prescrição será aferida, independentemente de alegação da parte, em cada processo no qual haja intenção de aplicação das sanções previstas na Lei 8.443/1992;

9.1.7. o entendimento consubstanciado nos subitens anteriores será aplicado, de imediato, aos processos novos (autuados a partir desta data) bem como àqueles pendentes de decisão de mérito ou de apreciação de recurso por este Tribunal;

9.2. determinar à Secretaria-Geral Adjunta de Tecnologia da Informação que adote as providências necessárias para que seja desenvolvida, no sistema e-TCU, funcionalidade para o controle da interrupção e suspensões de prazo prescricional de que trata este acórdão;

Acórdão 1441/2016-Plenário, 030.926/2015-7, Redator Min. Walton Alencar Rodrigues, Sessão de 08/06/2016.

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3. TCU vai ouvir empreiteiras e dirigentes da Petrobras envolvidos na Operação Lava Jato: ações judiciais não afastam a obrigação do TCU de apurar os fatos e aplicar sanções relativas à sua jurisdição.

Conluio entre as empresas, fraude às licitações e viabilização da atuação de cartel mediante o recebimento de propina: diante dessas irregularidades, verificadas no âmbito da “Operação Lava Jato”, o TCU vai ouvir as empresas e dirigentes à época da Petrobras para eventual aplicação das penalidades de competência do TCU.

Nesse trabalho foram avaliados 5 contratos da Petrobras para obras, serviços e equipamentos voltados à implantação da Refinaria Abreu e Lima em Pernambuco, também chamada de Refinaria do Nordeste (RNEST). Os contratos totalizavam R$24,7 bilhões, ou 54,6% dos termos firmados para implantação da Refinaria. Segundo o ministro Benjamin Zymler, relator do processo, “a apreciação do TCU toma como base as evidências de que as contratações foram conduzidas em condições de desprestígio à competitividade, levando à formação de um cartel de empresas que distribuiu os contratos entre seus integrantes resultando na majoração de preços, enriquecimento ilícito e em atos de corrupção”, disse.

Inicialmente, conforme provas levantadas a partir de delações premiadas, acordos de leniência, acordos de cooperação firmados com empresas no âmbito judicial, documentação apreendida pela Polícia Federal e análises estatísticas, as fraudes se deram no chamado “Clube dos 9”. Após ampliação, foi formado o “Clube das 16” em que grandes empresas/grupos econômicos se associaram para dominar o mercado de grandes obras de engenharia civil demandadas pela Petrobras e para eliminar a concorrência real.

Diante da existência de muitas empreiteiras no “Clube das 16″ e das dificuldades de se chegar a um acordo para todas as licitações, cinco empresas passaram a compor o “Clube VIP” de modo a terem prioridade nas maiores obras da Refinaria Abreu e Lima. Nestas licitações, as demais empresas do Clube formavam consórcios para oferecer propostas de cobertura.

Em uma das planilhas apreendidas pela Polícia Federal constavam nomes das empresas e respectivas obras da Refinaria em Pernambuco planejadas pelo cartel, posteriormente confirmadas nas contratações. O documento era anterior à aprovação da licitação pela diretoria da Petrobras, “indicando que as empreiteiras tinham conhecimento das licitações antes mesmo de seu anúncio ao mercado”, ressaltou Zymler.

Em licitações em que somente participavam empresas do Clube, saíram ganhadoras as de propostas com preços próximos ao limite superior da Petrobras. Enquanto as propostas das concorrentes estavam bem acima dos patamares. Por outro lado, nas licitações com outros participantes, uma das construtoras do Clube chegou a apresentar proposta com até 25% de desconto da estimativa da Petrobras. “Ou seja, segundo o estudo, houve a constatação do aumento de preços nas contratações quando presentes as empresas do ‘Clube’, indicando um prejuízo de R$ 1,9 bilhão somente nos contratos analisados, sem considerar os aditivos”, explicou o relator.

As contratações da RNEST foram feitas com licitações na modalidade convite, o que permitiu ao cartel acertar com os seguintes dirigentes da Petrobras quais empresas seriam convidadas: Paulo Roberto Costa, diretor de abastecimento; Renato de Souza Duque, diretor de engenharia; e Pedro José Barusco Filho, gerente executivo de engenharia. “Com essa modalidade afastava-se a hipótese de que o arranjo ilícito fracassasse em razão da participação no certame de empresa não envolvida no esquema”, afirmou Benjamin Zymler.

Para a implementação da conduta, era importante que os diretores da Petrobras recebessem previamente a lista das convidadas, mediante o pagamento de propina, que somaram R$ 404 milhões para esses contratos. As empresas convidadas já haviam combinado previamente quais seriam vencedoras e quais apresentariam propostas de cobertura.

Os diretores também provocaram a antecipação de cronograma da entrada em operação da refinaria, sem que os projetos básicos estivessem maduros, trazendo impactos em todo o andamento das obras, inclusive a necessidade de grande número de aditamentos contratuais.

Em relação às empreiteiras terem o poder de influenciar as esferas decisórias da Petrobras, observaram-se reajustes de preços por sugestão das licitantes bem acima do percentual usualmente praticado pela estatal. Isso teria provocado acréscimos relacionados à mão de obra de cerca de R$ 56 milhões, R$121 milhões, R$136 milhões e R$39 milhões em quatro dos cinco contratos.

Diante dos fatos, o TCU vai realizar a oitiva das empresas e dos dirigentes da Petrobras envolvidos para, caso sejam confirmadas as irregularidades, aplicar multas, inabilitar para exercer cargo público e declarar a inidoneidade para participar de licitações na Administração Pública Federal.

Os contratos também estão sendo objeto de tomada de contas especial para apuração do prejuízo aos cofres da Petrobras. Além disso, o TCU avaliará, em outros processos, as medidas adotadas pela estatal para prevenir, identificar e combater a fraude e a corrupção em licitações e contratos.

Nova metodologia de apuração de prejuízos

Para estimar o valor a ser ressarcido aos cofres públicos, o TCU realizou estudo econométrico para estimar o valor do dano causado ao erário por conta de atuação de cartel em licitações efetuadas pela Petrobras. Trata-se de técnica amplamente utilizada pelo sistema jurídico norte-americano e europeu.

Com essa metodologia o tribunal considerou como referência de preço documentos fiscais emitidos pelos fornecedores das contratadas, diferentemente do método usual, quando se buscam sistemas oficiais de referências de preços. Com isso, foi possível avaliar a economicidade dos preços praticados em itens em que dificilmente o TCU conseguiria levantar parâmetros de referência.

Segundo ministro Benjamin Zymler, “tendo em vista a solidez e precisão estatística do trabalho mencionado, além da possibilidade de dar um andamento mais célere aos processos, quando da instrução dos processos para apurar prejuízos resultantes do cartel, o TCU vai utilizar estudos econométricos para apurar os prejuízos nas hipóteses em que a utilização de outros métodos se mostre por demais onerosa e com poucas perspectivas de resultado confiável”, concluiu.

Acórdão 1583/2016–Plenário, 016.119/2016-9, Relator Min. Benjamin Zymler, Sessão de 22/06/2016.

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4. Responsabilidade. Débito. Agente privado. Sócio. Empresa privada. Extinção: responde pelo débito o sócio que, mediante distrato, assumiu a responsabilidade pelo ativo e passivo supervenientes da pessoa jurídica extinta.

Trata-se de tomada de contas especial instaurada pela Fundação Nacional de Saúde (Funasa) contra o ex-prefeito de Porto Real do Colégio/AL, em razão de irregularidades na documentação exigida para a prestação de contas dos recursos repassados àquela municipalidade por força de Convênio. Referido pacto, com aporte de recursos federais no montante de R$ 160.000,00, tinha por objeto a construção de oitenta unidades de melhorias sanitárias domiciliares; e Relatório de Demandas Especiais elaborado pela Secretaria Federal de Controle Interno noticiou o recebimento antecipado, pela empresa contratada, da integralidade dos recursos federais disponibilizados para a avença, sem a correspondente prestação dos serviços.

Segundo o Relator, a empresa contratada encerrou suas atividades em 31/1/2012, ficando a responsabilidade pelo ativo e passivo porventura superveniente a cargo da sócia Vilma Francisca de Lima, conforme termo de distrato juntado aos autos. A defesa apresentada pela referida sócia também não conseguiu afastar a irregularidade em questão: a singela afirmação de que desconhecia a existência de obra na municipalidade não teve o condão de infirmar a validade dos documentos constantes dos autos que atestam o recebimento dos valores ora questionados pela referida pessoa jurídica.

Em vista disso, propôs o Relator a condenação solidária da sócia em questão no débito apurado, uma vez que esta se sub-rogou nos direitos e deveres da extinta pessoa jurídica. Deixou, entretanto, de propor a aplicação de multa à referida sócia, já que, conforme evidenciado pela unidade técnica, ela teria ingressado na sociedade muito tempo após a ocorrência dos fatos apurados nos autos, não tendo deles participado.

Acórdão 6856/2016-Segunda Câmara, 020.845/2014-6, Relator Min. Vital do Rêgo, Sessão de 07/06/2016



[1] “Art. 265. Suspende-se o processo:

(…)

IV – quando a sentença de mérito:

(…);

b) não puder ser proferida senão depois de verificado determinado fato, ou de produzida certa prova, requisitada a outro juízo.

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