Junho/2016 – n.° 91

1. Nas licitações pelo regime de contratação integrada com base na possibilidade de execução com diferentes metodologias (art. 9°, inciso II, da Lei 12.462/2011), é obrigatória a inclusão nos editais de critérios objetivos de avaliação e julgamento de propostas que contemplem metodologias executivas diferenciadas admissíveis, em observância ao §3° daquele artigo.

Auditoria realizada na então Secretaria de Portos da Presidência da República (SEP/PR) apontara possíveis falhas em edital de RDC eletrônico destinado à elaboração dos projetos básico e executivo, sinalização, balizamento e execução das obras de dragagem do Porto de Rio Grande/RS, dentre as quais a inexistência do critério objetivo de julgamento a que se refere o § 3º do art. 9º da Lei 12.462/2011, para os casos em que há a possibilidade de adoção de diferentes metodologias de execução do objeto.

Em voto complementar, divergiu a relatora do entendimento inicialmente proposto pelo revisor no sentido de que o dispositivo legal acima mencionado somente seria aplicável quando se utilizasse o critério de julgamento técnica e preço. Na intelecção da relatora, considerando o citado art. 9º, § 3º, da Lei do RDC, basta que sejam admitidos projetos com metodologias diferenciadas de execução para que sejam exigidos critérios objetivos para avaliação e julgamento das propostas, pois a norma não condiciona a aplicação do dispositivo a um ou outro critério de julgamento. Nessa linha, mencionou argumento trazido pelo procurador-geral do Ministério Público junto ao TCU de que a Administração, zelando pelo interesse público, poderia privilegiar no julgamento algumas características desejadas do objeto. Assim, por exemplo, “metodologia que utilize mais intensamente pessoal, em detrimento de automatização, pode ser beneficiada com um desconto percentual sobre a proposta de preço, apenas para efeito de julgamento. De forma semelhante, o desconto pode ser aplicado no julgamento de um certame onde a ênfase recaia sobre o uso de madeira de reflorestamento certificada. Ambos se encontram aderentes à diretriz de maior vantagem para a Administração Pública, traduzida, nos casos expostos, em benefícios sociais ou ambientais”. Logo, concluiu a relatora, a aplicação do dispositivo em questão não está necessariamente vinculada à adoção do julgamento por técnica e preço”, de modo que, numa licitação por menor preço, “pode perfeitamente o edital estabelecer critérios de avaliação e julgamento que privilegiem uma ou outra metodologia. Assim, assentou que o §3º do art. 9º da Lei 12.462/2011 é perfeitamente aplicável em licitações por menor preço”.

O revisor, por sua vez, em nova manifestação concordou que, de fato, em consonância com o princípio constitucional da economicidade, “há uma maior preocupação no sentido de que a aferição da vantagem para a Administração seja apurada não somente pelo imediato conteúdo econômico da proposta inicial, mas também por diversos outros fatores de cunho econômico verificáveis no decorrer da execução contratual e/ou quando da utilização dos bens adquiridos. Há também a possibilidade de a administração utilizar seu poder de compra como instrumento indutor do desenvolvimento econômico, social e ambiental”. Além disso, acrescentou o revisor, “refletindo acerca do dispositivo mencionado, vislumbro que ele apenas dispõe que deverá haver um critério objetivo de avaliação quando o anteprojeto de engenharia prever a apresentação de projetos com metodologias diferenciadas de execução”, sendo assim, “esse critério objetivo de avaliação pode ser somente o menor preço, não implicando necessariamente que se faça uma comparação entre as diferentes metodologias de execução”. Nesses termos, entendeu o revisor que a parte dispositiva da proposta da relatora era compatível com a preocupação externada no voto revisor anteriormente apresentado. Asseverou, pois, ser possível que interesse para a Administração Pública apenas o menor preço dentre as metodologias possíveis, de modo que, nesse caso, e sempre a depender do caso concreto, “não seria exigível a comparação entre essas metodologias quando do julgamento das propostas”.

Assim, adotou o Plenário a proposta da relatora para, dentre outros comandos, cientificar o Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil, sucessor da SEP/PR, de que nas licitações pelo regime de contratação integrada enquadradas no inciso II do art. 9º da Lei 12.462/2011, é obrigatória a inclusão nos editais de critérios objetivos de avaliação e julgamento de propostas que contemplem metodologias executivas diferenciadas admissíveis, em observância ao §3° daquele artigo.

1.2. A opção pelo regime de contratação integrada com base na possibilidade de execução com diferentes metodologias (art. 9º, inciso II, da Lei 12.462/2011) deve ser fundamentada em estudos objetivos que a justifiquem técnica e economicamente e considerem a expectativa de vantagens quanto a competitividade, prazo, preço e qualidade em relação a outros regimes de execução, especialmente a empreitada por preço global, e, entre outros aspectos e quando possível, considerem a prática internacional para o mesmo tipo de obra, sendo vedadas justificativas genéricas, aplicáveis a qualquer empreendimento.

Ainda na Auditoria que examinou o edital de RDC eletrônico destinado à elaboração dos projetos básico e executivo, sinalização, balizamento e execução das obras de dragagem do Porto de Rio Grande/RS, apreciou a relatora a falta de justificativa exigida pela Lei 12.462/2011 para adoção do regime de contratação integrada. Analisando o ponto, anotou inicialmente a relatora que “o art. 8º daquela lei definiu a empreitada por preço global, a empreitada integral e a contratação integrada como regimes preferenciais de execução”. Contudo, prosseguiu, a opção pela contratação integrada não foi oferecida pela legislação de forma ampla e irrestrita, pois é exigida justificativa técnica e econômica para sua adoção, além da necessidade de o objeto da licitação observar pelo menos uma das condições estabelecidas no aludido art. 9º [inovação tecnológica ou técnica; possibilidade de execução com diferentes metodologias; ou possibilidade de execução com tecnologias de domínio restrito no mercado]. Dessa forma, não se pode admitir que a simples possibilidade de execução de qualquer serviço com metodologias diferenciadas [art. 9º, inciso II] seja suficiente para o enquadramento pretendido. Tal interpretação do art. 9º levaria à sua inocuidade, pois, se assim fosse, toda obra contratada a partir de um anteprojeto – como é o caso das contratações integradas – atenderia à condição da lei”.

No caso concreto, a SEP/PR apresentou justificativas técnicas e econômicas genéricas, “desprovidas da cabal demonstração das vantagens para a Administração da opção pela contratação integrada”.

Em voto complementar, face às ponderações consignadas pelo ministro revisor, a relatora prosseguiu no tema relembrando o raciocínio adotado pelo ministro-substituto Marcos Bemquerer no voto condutor do Acórdão 3.569/2014-Plenário, no qual consignara que a Administração pode usufruir dos benefícios – especialmente redução de custos e inovação tecnológica – da liberdade de adoção de metodologias diferenciadas (no sentido estrito da expressão) em obras com a adoção do regime de empreitada por preço global, opção preferencial do RDC que não exige justificativa. Já a admissão de metodologias diferenciadas no seu sentido amplo, que permite a existência de soluções técnicas alternativas que alteram as características do próprio objeto final contratado, é restrita ao regime de contratação integrada”. Em síntese, concluiu, “se o dispositivo legal exige que a opção por determinado regime, em detrimento de outro, seja justificada, não é razoável admitir que as vantagens apresentadas para justificar a opção CI possam também ser obtidas se adotada a opção EPG. Por isso a necessidade de diferenciar as condições de meio (como fazer) das condições de fim (que envolve características do produto final)”. No caso em exame – um simples serviço de dragagem portuária –, “todas as justificativas apresentadas pela SEP/PR, cuja essência encontra-se transcrita no item 47 do voto original, referem-se ao ‘como fazer’. Todas as supostas vantagens poderiam ser obtidas, portanto, se a contratação previsse o regime de EPG. Logo, não são justificativas aceitáveis”.

O ministro revisor, por sua vez, dissentiu quanto à conclusão de que na empreitada por preço global caberia ao contratado escolher a metodologia construtiva que considerasse mais conveniente, ainda quando se tratasse do “como fazer”. Ponderou que, não obstante existir um grau de discricionariedade mínimo na execução do objeto, há situações nas quais a metodologia construtiva – mesmo relativa à área meio do empreendimento – impacta significativamente na execução contratual, “quer pelos custos envolvidos quer pelas consequências sócio-ambientais”. Nesse caso, acrescentou, “ao se permitir [na empreitada por preço global] que serviços significativos sejam objeto de metodologias diferenciadas de execução, o projeto básico estaria se afastando dos pressupostos legais e aproximando-se do conceito de anteprojeto de engenharia, ínsito à contratação integrada”, o que, na prática, equivaleria a instituir um novo regime de execução indireta de obras públicas, não previsto em lei.  De todo o modo, anuiu à proposta da relatora, após sugestões que foram por ela acolhidas, no sentido de que os estudos pela opção da utilização da contratação integrada não sejam compostos por “justificativas genéricas, aplicáveis a qualquer empreendimento”, pois, de fato, “a justificativa da utilização da contratação integrada deve vir acompanhada de elementos sólidos e que reflitam a vantajosidade de sua aplicação”. Observou ainda o revisor que tais estudos “não serão simples e demandarão significativos esforços econômicos e humanos por parte da administração”, mas, depois de concluídos, “refletirão a realidade para determinado tipo de obra, v. g. obras de dragagem, sendo desnecessário que sejam refeitos para cada contratação da espécie que mantenham as mesmas características técnicas”.

Assim, adotou o Plenário a proposta da relatora, que incorporou com ajustes a sugestão do revisor ao item 9.1.1 do acórdão, para, dentre outros comandos, cientificar o Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil, sucessor da SEP/PR, que a opção pelo regime de contratação integrada com base no inciso II do art. 9º da Lei 12.462/2011 deve ser fundamentada em estudos objetivos que a justifiquem técnica e economicamente e considerem a expectativa de vantagens quanto a competitividade, prazo, preço e qualidade em relação a outros regimes de execução, especialmente a empreitada por preço global, e, entre outros aspectos e quando possível, a prática internacional para o mesmo tipo de obra, sendo vedadas justificativas genéricas, aplicáveis a qualquer empreendimento”.

Acórdão 1388/2016-Plenário, TC 030.958/2014-8, Rel. Min. Ana Arraes, Sessão de 01/06/2016.

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3. Conselho Nacional do Ministério Público – CNMP aprova recomendação para os promotores observarem limitações a pedidos de buscas e apreensões em escritórios de advocacia.

O Plenário do Conselho Nacional do Ministério Público aprovou, no último dia 14/06, por unanimidade, proposta de recomendação que estabelece instruções aos membros do Ministério Público no cumprimento da Lei n° 11.767/2008, que trata dos pedidos de busca e apreensão em escritórios de advocacia e local de trabalho de advogados. “Trata-se de medida que além e cumprir a norma legal, demonstra o respeito da instituição para com as prerrogativas da advocacia, assegurando a inviolabilidade do escritório ou local de trabalho dos profissionais” – ressaltou o presidente nacional da OAB, Claudio Lamachia.

A recomendação determina que os promotores devem observar a inviolabilidade do escritório ou local de trabalho do advogado, dos documentos, das mídias (correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia) e dos objetos pertencentes a seus clientes, bem como dos demais instrumentos de trabalho que contenham informações sobre clientes. São excluídos dessa ressalva apenas os clientes que estejam sendo formalmente investigados como seus partícipes ou coautores pela prática do mesmo crime que tenha dado causa à quebra da inviolabilidade.

Outra determinação é a de que, nos requerimentos de busca e apreensão, o promotor demonstre os indícios de autoria e materialidade da prática de crime por parte do advogado e que solicite que a diligência conte com a presença de representantes da OAB.

*Fonte: Conjur

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