Junho/2016 – n.° 90

1. Uniformização de jurisprudência. Prescrição decenal para a pretensão punitiva do TCU: o Tribunal se posicionou acerca do prazo prescricional aplicável às sanções previstas em seu Regimento Interno e Lei Orgânica (Lei n° 8.443/92): a tese vencedora foi a da prescrição decenal, proposta pelo Ministro Walton Alencar Rodrigues.

O Plenário do TCU, analisando incidente de uniformização de jurisprudência acerca do prazo prescricional aplicável à sua pretensão punitiva, definiu, por maioria de votos (5 x 3), pela aplicação do prazo de 10 (dez) anos. O Voto condutor do acórdão foi proferido pelo Ministro Walton Alencar Rodrigues, que propôs a tese vencedora no sentido de que, diante da ausência de norma específica tratando sobre o tema, deve-se aplicar o prazo geral de prescrição do Código Civil (art. 205)[1].

No julgamento foram ressaltados, entre outros pontos, que:

  • o termo inicial da prescrição será a data da ocorrência da irregularidade;
  • o ato que ordenar a citação, audiência ou oitiva da parte, interrompe a prescrição;
  • haverá suspensão da prescrição toda vez que o responsável apresentar elementos adicionais de defesa ou mesmo quando forem necessárias diligências causadas em função de algum fato novo trazido pelo jurisdicionado, não suficientemente documentado nas manifestações processuais, sendo que a paralisação da contagem do prazo ocorrerá no período compreendido para a juntada dos elementos adicionais de defesa ou da peça contendo um fato novo e a análise dos referidos elementos ou das respostas das diligências;
  • a ocorrência da prescrição será aferida independentemente de alegação da parte, em cada processo no qual haja a intenção de aplicação das sanções; e
  • o entendimento firmado será aplicado de imediato aos processos novos, autuados a partir da data desta Sessão (08/06), bem como àqueles pendentes de decisão de mérito ou de apreciação de recurso pelo Tribunal.

Os Ministros Bruno Dantas, Vital do Rêgo, Ana Arraes e José Múcio acompanharam o voto do Revisor, Ministro Walton Alencar Rodrigues. Os Ministros Raimundo Carreiro e Augusto Nardes acompanharam o voto do Relator, Ministro Benjamin Zymler, que defendeu a aplicação do prazo prescricional de 5 (cinco) anos, haja vista que tal prazo prepondera no microssistema do Direito Público para a imposição de multas de natureza administrativa.

De acordo com o Ministro Zymler, a melhor analogia no caso da prescrição não é aquela feita com as regras vigentes no Direito Civil, mas aquela realizada com as normas prevalecentes no âmbito do Direito Público. Argumentou que, levando em conta os princípios da unidade e coerência do ordenamento jurídico, o prazo prescricional de 5 anos para imposição de sanção pelo TCU é a solução mais acertada diante da falta de lei específica. Ressaltou, ainda, que o termo inicial para a contagem do prazo prescricional com vistas à aplicação das multas do art. 57 e 58 da Lei n° 8.443/1992 deveria ser a data em que os fatos tidos como irregulares se tornaram conhecidos no âmbito do Tribunal.

TC 030.926/2015-7, Relator Min. Benjamin Zymler, Sessão de 08/06/2016 (decisão ainda não disponível).

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2. Responsabilidade. Débito. Imprescritibilidade. Ilícito administrativo. STF: a tese fixada pelo STF no RE 669.069 (Repercussão Geral 666), que trata da incidência da prescrição nos débitos com a União decorrentes de ilícitos civis (prazo prescricional de cinco anos), não alcança prejuízos que decorram de ilícitos administrativos, como a não comprovação da regular gestão de recursos públicos.

Cuida-se de embargos de declaração opostos pela Genius Instituto de Tecnologia, associação civil sem fins lucrativos, sediada em Manaus/AM, em face do Acórdão 3.404/2016-2ª Câmara, por meio do qual o Tribunal não conheceu recurso de reconsideração por ela interposto contra o Acórdão 1.903/2015-2ª Câmara, entre outras razões, por considerar “que a análise da existência da prescrição ou decadência constitui o próprio mérito do recurso, que só poderá ser examinado caso estejam preenchidos os requisitos determinados pela Lei Orgânica do TCU, como a tempestividade do recurso e a legitimidade do recorrente”. Em suma, a Genius alegou que o acórdão foi omisso, pois o Tribunal não se manifestou, ainda que por ela não alegado, sobre a incidência, neste processo, da Repercussão Geral 666, do Supremo Tribunal Federal, que entendeu ser “prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil”.

Quanto ao tema, o Relator entendeu que o exame da ocorrência ou não da prescrição do débito constituiria, nesta fase processual, o próprio mérito do recurso, pois “integra o pedido do recorrente, que pugna pela extinção da ação ou do direito (ainda que também faça um pedido de reforma, para a eventualidade de não se acatar o anterior)”, e, no tocante à prescrição, destacou que o Tribunal tem posição consolidada no sentido da imprescritibilidade das ações de ressarcimento movidas pelo Estado contra os agentes causadores de danos ao erário (Acórdão 2.709/2008-Plenário, que tratou de incidente de uniformização de jurisprudência), em consonância com posicionamento do Supremo Tribunal Federal, que, em 04/09/2008, ao julgar o Mandado de Segurança nº 26.210-9/DF, deu à parte final do § 5º do art. 37 da Constituição Federal a interpretação de que as ações de ressarcimento seriam imprescritíveis:

“A Repercussão Geral 666 referida pela embargante refere-se à tese firmada pelo STF no julgamento de recurso extraordinário (RE 669.609) interposto pela União contra acórdão do TRF-1, quando a Suprema Corte aplicou o prazo prescricional de cinco anos para confirmar sentença que extinguiu a ação de ressarcimento por danos causados ao patrimônio público, decorrente de acidente de carro (entre veículo particular e viatura da Companhia da Divisão Anfíbia da Marinha). A União alegava a imprescritibilidade do prazo. Segundo entendeu a Suprema Corte, em se tratando de ilícitos civis, a exemplo da reparação de dano, há a incidência da prescrição. Não seria demais dizer que o traço distintivo da decisão do STF foi permitir a incidência da prescrição nos débitos da União decorrentes de ilícitos civis, quando o fato gerador de tal débito iguala a União à posição de particular, sujeitando-a, então, aos mesmos ditames temporais que regram as relações particulares. Assim, assentada a regra geral, com as especificidades aqui comentadas, cabe indagar se o caso concreto ora analisado amolda-se à situação tratada pelo Plenário do STF. Não é a hipótese. A tese albergada pelo STF naquele julgado não alcança prejuízos que decorram de ilícitos administrativos (in casu, omissão no dever de prestar contas e, consequentemente, não comprovação da regular gestão de recursos públicos), temas não discutidos naquele recurso extraordinário. O débito apurado nestes autos não advém de prejuízos causados por agentes do Poder Público por condutas ilícitas de natureza civil, mas em face de inobservância de regra de natureza pública em que se observa a supremacia do interesse público sobre o particular.”

NA esteira, julgou que, ausente a alegada omissão, dever-se-ia rejeitar os embargos opostos.

Acórdão 5928/2016-2ª Câmara, Rel. Min. Vital do Rêgo, TC 026.086/2013-1, Sessão de 17/05/2016.

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3. Inexigibilidade de licitação. Empresa público-privada. Empresa estatal. Acionista: não se admite contratação direta com base no art. 25 da Lei 8.666/1993 em razão, única e exclusivamente, da relação societária entre a empresa estatal e a sociedade na qual detém participação acionária. Tal relação, por si só, não caracteriza a inexigibilidade de licitação pela inviabilidade de competição, pois não retira a aptidão de outras empresas para fornecer determinado produto ou serviço nos termos pretendidos.

O Tribunal apreciou processo de acompanhamento com o objetivo de analisar a legalidade e legitimidade de aquisição de participação acionária pela Caixa Participações S/A (CaixaPar), subsidiária integral da Caixa Econômica Federal, em empresa privada. Observou-se que o modelo de negócio consistia em formar sociedades com companhias especializadas no ramo de tecnologia da informação, por intermédio de participações acionárias minoritárias, para que, em seguida, as referidas empresas prestassem serviços para a Caixa Econômica Federal, mediante contratação direta. O relator, após refutar a possibilidade de contratação com fulcro no art. 24, inciso XXIII, da Lei 8.666/1993 – uma vez que a participação da Caixa não a qualificava como controladora da empresa a ser contratada, mas apenas como acionista minoritária –, enfrentou o argumento de que seria possível a contratação com base no art. 25 da Lei 8.666/1993, pois nesses casos existiria “uma especial sinergia entre contratante e contratada, um vínculo societário especial, que poderia proporcionar benefícios singulares às empresas estatais que são suas sócias. Em outras palavras, segundo a tese da possibilidade de contratação por inexigibilidade, “seria contraditório que a empresa estatal tivesse que submeter as companhias que constituíram à disputa em licitação com terceiros que não têm o mesmo compromisso de cooperação, uma vez que a affectio societatis seria uma característica de cunho inteiramente subjetivo, não sendo passível de aferição via critérios objetivos”.

Sobre o tema, o relator consignou que é possível reconhecer que a empresa com participação estatal “poderá sim ser contratada por inexigibilidade de licitação pela empresa estatal que detém participação acionária”. Contudo, “o simples fato de haver participação societária de uma na outra não é permissivo suficiente para tanto. A contratação por inexigibilidade só poderá ocorrer se o caso concreto enquadrar-se nas hipóteses gerais do art. 25 da Lei 8.666/1993, exatamente da mesma forma que ocorre, em tese, com qualquer outra empresa privada que não tenha nenhum tipo de participação estatal”. Dessa forma, asseverou o relator ser possível apenas afirmar que a inexigibilidade não pode ter como arrimo atributos que decorrem, única e exclusivamente, da relação societária entre a empresa estatal e a sociedade na qual detém participação acionária”, pois tal relação “não retira a aptidão de outras empresas fornecerem determinado produto/serviço nos exatos termos pretendidos. Consignou que, a prevalecer entendimento diverso, restariam malferidos princípios que guiam a intervenção do Estado no domínio econômico (principalmente isonomia e livre concorrência) e “haveria ainda o risco de descontrole sobre as contratações sem licitação (por dispensa ou inexigibilidade), passando a Administração a adquirir bens e serviços diretamente por intermédio de empresas privadas dos mais diversos setores em que houvesse participação societária estatal minoritária, aumentando a possibilidade de desvios de conduta, direcionamentos e favorecimentos indevidos”.

Acolhendo a proposta do relator, o Tribunal assinou prazo para que a Caixa Econômica Federal e a CaixaPar apresentem plano de ação contemplando as medidas necessárias ao desfazimento dos atos relativos à aquisição de participação acionária na referida empresa privada, “ante o vício relativo ao motivo, haja vista a indicação de fundamentos jurídicos inadequados (desconsiderando que a contratação da empresa investida está necessariamente sujeita ao procedimento público vinculante da Lei 8.666/1993 )”, em afronta a princípios e dispositivos legais, dentre eles os arts. 24, inciso XXIII, e 25 da Lei 8.666/1993.

3.1. Dispensa de licitação. Empresa controlada. Empresa coligada. Acionista minoritário. Controle. Vedação: a participação de empresa estatal no bloco de controle de empresa privada da qual é acionista minoritária, mediante celebração de acordo com o acionista majoritário, conferindo à estatal parcela de controle compartilhado, não a torna controladora da empresa participada, devendo esta concorrer nas licitações em condições de igualdade com as demais empresas do setor privado, sendo indevida sua contratação direta pela estatal com base no art. 24, inciso XXIII, da Lei 8.666/1993.

No mesmo julgamento, o Tribunal procurou definir se a empresa privada (CPM Braxis S/A) é controlada ou não pela CaixaPar (estatal), bem como avaliar o motivo da aquisição (segundo consta nos autos, a CaixaPar teria adquirido participação societária de 22% do capital social da CPM Braxis S/A, equivalente a 24,4% do capital votante).

Sobre o assunto, observou o Relator que o poder de controle em uma empresa não decorre apenas da propriedade das ações, sendo necessário verificar se o sócio estatal exerce a preponderância do poder de controle por meio de direitos que lhe asseguram o domínio nas deliberações sociais ou o poder de eleger a maioria dos administradores – considerações estas que foram detidamente analisadas pelo Ministro para concluir que, não obstante suposto esteio em pareceres encomendados a renomados juristas pela estatal, o processo de aquisição de participação acionária pela CaixaPar na CPM Braxis S/A padecia de vício relativo ao motivo; uma vez que não merecem prosperar os fundamentos jurídicos invocados nos referidos pareceres, a seguir expostos:

 “O acordo de acionistas no âmbito da CPM Braxis S/A foi celebrado em 28/6/2012. De acordo com a seção 2.3 do instrumento, o conselho de diretores da empresa é composto por nove membros, divididos na seguinte proporção: cinco indicados pela Capgemini, dois pela CaixaPar e dois pelos chamados acionistas originais. Adicionalmente, o acordo de acionistas não possui qualquer cláusula, notadamente em sua seção 2.8 (princípios orientadores), estabelecendo que seus membros se obriguem a fazer com que as pessoas por eles indicadas para o conselho votem em bloco, segundo as decisões do grupo. Ou seja, o grupo não age como se fosse uma só pessoa. Assim sendo, salta aos olhos que a Capgemini é titular de direitos de sócio que lhe asseguram o poder de eleger a maioria dos administradores e a maioria de votos nas deliberações, e utiliza efetivamente os seus poderes para dirigir as atividades sociais da CPM Braxis S/A.

A seu turno, a CaixaPar participa da CPM Braxis S/A como sócia e se vale do acordo de acionistas para ter assegurados determinados poderes no âmbito da empresa (como a possibilidade de indicação de certos diretores, o voto de qualidade sobre determinadas matérias, o direito de veto a certas deliberações), mas, definitivamente, sem possuir a preponderância no exercício do poder de controle, uma vez que não elege a maioria dos administradores, nem domina as deliberações sociais. Trata-se, portanto, de uma verdadeira empresa público-privada sujeita exclusivamente ao regime jurídico de direito privado, segundo a definição adotada neste voto.

Como visto, o Estado não pode adotar técnicas societárias com a finalidade de burlar o regime constitucional aplicável às empresas estatais. Daí porque, no interior das empresas público-privadas, o Estado atua como um sócio que não exerce a preponderância no poder de controle, o que diferencia tais empresas das sociedades de economia mista. O exercício pelo Estado da preponderância do poder de controle numa empresa público-privada importa na sua caracterização como uma sociedade de economia mista de fato, resultando na sua estatização. Portanto, a mera participação no bloco de controle, por meio da celebração de acordo com o acionista majoritário, conferindo uma parcela de controle compartilhado à CaixaPar, não a torna controladora da CPM Braxis S/A e nem torna a empresa privada controlada pela estatal.”

Por fim, entendeu o Relator que o Tribunal deveria assinar prazo para que a Caixa Econômica Federal anule o processo de aquisição de participação acionária na empresa CPM Braxis S/A, ante o vício relativo ao motivo; haja vista a indicação de fundamentos jurídicos inadequados (desconsiderando que a contratação da empresa investida está necessariamente sujeita ao procedimento público vinculante da Lei 8.666/1993), em afronta ao princípio do motivo determinante, ao art. 37, inciso XXI, da CF/1988, aos arts. 24, inciso XXIII, e 25 da Lei 8.666/1993, e aos Acórdãos 894 e 1.985/2015-Plenário. O Sumário do acórdão aprovado pelo Plenário segue abaixo:

ACOMPANHAMENTO. AQUISIÇÃO DE PARTICIPAÇÃO ACIONÁRIA EM EMPRESA PRIVADA. IMPOSSIBILIDADE DE CONTRATAÇÃO DIRETA DE EMPRESA COM PARTICIPAÇÃO ESTATAL MINORITÁRIA CONTROLADA POR ACORDO DE ACIONISTAS. VÍCIO NO MOTIVO. ASSINATURA DE PRAZO PARA ANULAÇÃO DA AQUISIÇÃO.

1. O poder de controle em uma empresa não decorre apenas da propriedade das ações. O indicativo essencial de exercício de poder no interior da empresa diz respeito à preponderância no exercício do poder de controle (poder para eleger a maioria dos administradores ou o domínio nas deliberações sociais).
2. Historicamente, o acordo de acionistas é utilizado como um instrumento aglutinador dos acionistas minoritários. O poder de controle somente é exercido se e enquanto os membros eleitos pelo grupo votam de modo uniforme. Ou seja, o grupo age como se fosse uma só pessoa. O panorama é diferente, por exemplo, nas situações em que dois sócios celebram um acordo de acionistas, sendo que um dos sócios é o acionista majoritário, que mantem para si os atributos do controle.

3. Ao celebrar um acordo de acionistas, o Estado poderá integrar o grupo de controle e, nesse sentido, exercerá uma parcela de controle na sociedade. Para o sócio estatal, o acordo de acionistas tem o objetivo precípuo de prover determinado nível de influência sobre algumas decisões (possibilidade de indicação de certos diretores, voto de qualidade sobre determinadas matérias, direito de veto a certas deliberações).

4. O exercício pelo Estado da preponderância do poder de controle numa empresa público-privada importa na sua caracterização como uma sociedade de economia mista de fato. O Estado não pode adotar técnicas societárias com a finalidade de burlar o regime constitucional aplicável às empresas estatais.

5. Para fins de aplicação do art. 24, inciso XXIII, da Lei 8.666/1993, entende-se por controlada a empresa em que a União, direta ou indiretamente, detenha a preponderância do poder de controle (seja pela propriedade da maioria do capital social com direito a voto ou pela titularidade de direitos de sócio que que lhe asseguram o domínio nas deliberações sociais ou o poder de eleger a maioria dos administradores).

6. Para os fins do art. 25 da Lei 8.666/1993, a situação de inexigibilidade de licitação não está associada de forma perene à participação acionária ou ao quadro societário, mas sim a fatores de inviabilidade de competição que devem ser avaliados em cada contratação isoladamente, de acordo com as peculiaridades a ela atinentes.

Acórdão 1220/2016-Plenário, Rel. Min. Bruno Dantas, TC 003.330/2015-0, Sessão de 18/05/2016.

 

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4. TCU avalia operações do BNDES na América Latina e África (os financiamentos envolvem exportação de serviços de engenharia e construção de infraestrutura).

O Tribunal de Contas da União realizou auditoria no Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES) para analisar as operações de financiamento à exportação de serviços de engenharia e construção de infraestrutura a ente público estrangeiro, concedidas entre 2005 e 2014, abrangendo, ainda, as normas internas incidentes sobre a matéria e os controles existentes. A auditoria analisou 149 operações concedidas a diversos países da América Latina e África, além de aprofundar a fiscalização, onde necessário, sobre transações acima de US$ 100 milhões. Desde então, 9 operações aprovadas e ainda não contratadas foram canceladas por decurso de prazo. Dentre as 140 operações aprovadas e contratadas restantes, o montante dos créditos concedidos pelo BNDES totaliza US$ 14,44 bilhões (aproximadamente R$ 50,54 bilhões). A carteira de operações com importadores inclui um grande conjunto de hidrelétricas, gasodutos, aquedutos, metrôs, redes de transmissão de energia e de distribuição de gás.

O objetivo do trabalho era responder a questões que apontavam para possíveis fragilidades no processo de financiamento e suas eventuais causas, como os critérios para concessão dos financiamentos; se existe concentração; se há carência de avaliação das externalidades; como se comprova a exportação e execução; e quais procedimentos junto aos exportadores.

Para aprovar um financiamento o primeiro passo é avaliar o risco da operação: segundo o TCU, essa avaliação não ocorre no BNDES, mas em órgãos diversos. Isso porque quase todos os projetos contemplam como garantias e/ou mitigadores de risco o Seguro de Crédito à Exportação (SCE), cuja responsabilidade é da competência do Ministério da Fazenda: “Uma vez que o critério do risco de crédito é o mais importante nesse tipo de operação, o eixo decisório da aprovação dessas operações acaba se deslocando, de forma preponderante, do BNDES para outras instâncias”, ponderou o ministro Augusto Sherman Cavalcanti, relator do processo. Além disso, de maneira geral, após aprovada a garantia, as operações somente não são contratadas por desistência do exportador ou do importador, em relação às próprias condições da operação submetidas ao BNDES.

Diante dessa constatação, o TCU irá abrir nova fiscalização para avaliar os procedimentos envolvidos no financiamento que se situem fora do BNDES. Esse trabalho também deve avaliar a equalização de taxas de juros por meio de recursos do tesouro e de outros subsídios, que ultrapassam a competência do BNDES.

Na opinião de Sherman, “as obras objeto de financiamentos à exportação de serviços devem ser analisadas individualmente de forma mais aprofundada”. Por isso, o TCU também irá abrir outras sete fiscalizações de acordo com os tipos de empreendimentos, tais como: rodovias; portos, estaleiros e aquedutos; aeroportos e hangares; hidrelétricas, termelétricas e linhas de transmissão; habitações, edificações, saneamento, metrô e infraestrutura urbana; gasodutos; usina siderúrgica, irrigação e drenagem, treinamento e capacitação e elaboração de projetos. O objetivo desses trabalhos é avaliar os percentuais de custos de itens exportados frente ao valor total de cada empreendimento, coincidências de percentuais de itens exportados de obras diversas, valores de itens exportados, proporções de custos e outros aspectos que forem considerados oportunos e cabíveis.

Entre as determinações do TCU, o BNDES deve apresentar plano de trabalho para normatizar a efetiva comprovação da produção no país ou por brasileiros, e da subsequente exportação dos serviços financiados, item a item. Também deve apresentar planos para: avaliação, prévia à celebração do contrato de financiamento, dos custos/valores dos itens a serem financiados a título de exportação de serviços de engenharia; meios de aferir a fidedignidade das declarações e documentos apresentados pelas empresas que requerem esses financiamentos; critérios e condições de governança e transparência que deverão ser atendidos e comprovados pelas empresas pleiteantes; dar publicidade ao benefício dessas operações sobre a geração e manutenção de empregos, para brasileiros, no país e no exterior, e de outras externalidades.

O TCU recomendou que a auditoria externa responsável por acompanhar a obra objeto do financiamento seja contratada pelo BNDES, com custos incluídos na operação de crédito, para que o banco possa especificar melhor os itens a serem auditados. Também recomendou ao Banco que padronize a informação sobre o motivo de cancelamento das operações de crédito e obtenha junto às empresas exportadoras os motivos e razões desses cancelamentos, para sistematizar as informações e incrementar a avaliação da participação do Banco e das condições de financiamento na atuação das empresas brasileiras nesse segmento.

Acórdão 1413/2016–Plenário, TC 034.365/2014-1, Relator: Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti, Sessão de 01/06/2016.

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