Julho/2014 – n.° 35

1. Obra e serviço de engenharia. BDI: o Sistema de Custos Rodoviários (Sicro) é referencial de preços adequado para obras ferroviárias, tanto em relação aos valores de BDI quanto às composições de custo de serviços de terraplenagem, drenagem, obras de arte correntes e especiais, sinalização vertical, obras complementares, proteção vegetal e demais serviços de infraestrutura ferroviária.

Trata-se de processo tendo por objeto aprofundar as investigações de sobrepreço em contrato celebrado com a Valec para a construção do Lote 12 da Ferrovia Norte-Sul, no estado de Tocantins, após a realização dos exames determinados pelo Acórdão 462/2010-TCU-Plenário, a unidade técnica lançou instrução de mérito nos autos, propugnando a conversão do feito em TCE para fins de quantificação do débito e apuração dos responsáveis, em face do superfaturamento confirmado após a apreciação das defesas apresentadas, decorrente de preços contratados acima dos de mercado. A empresa responsável atravessou petição nos autos questionando o sobrepreço apontado.

O relator, inicialmente, ressaltou que as questões discutidas no feito e os elementos de defesa apresentados pela contratada já eram de amplo conhecimento do TCU, estando já assentado na jurisprudência do tribunal o acerto da metodologia empregada pela unidade técnica especializada para a avaliação dos preços avençados e que culminou na constatação da existência de dano ao erário em todos os outros dez lotes da ferrovia, no trecho fiscalizado em 2008.

Isso posto, relativamente às alegações da contratada (no sentido de que o BDI contratual haveria de ser considerado, em face das características próprias de cada empreendimento e de cada empresa, e que o paradigma de preço utilizado – o Sicro – deveria levar em conta as peculiaridades da obra, por se tratar de uma construção ferroviária), o relator considerou que “por reiteradas vezes este Plenário já corroborou o entendimento de que o BDI do Sicro é um referencial adequado para as obras ferroviárias. Notadamente em relação ao empreendimento da Ferrovia Norte-Sul, o tema já foi enfrentado nos Acórdãos nºs 2.843/2008, 462/2010, 1.910/2010, 1.922/2011, 1923/2011 e 3.061/2011, todos do Plenário, adotados sob votos condutores do emérito Ministro Valmir Campelo e alusivos aos outros dez contratos comentados em linhas anteriores deste voto” , corroborando, assim, o BDI referencial utilizado pela unidade técnica de 23,90%, para o cálculo dos preços de mercado e para o cômputo do sobrepreço no contrato analisado. Quanto à utilização do Sicro como referencial a ser aplicado aos preços contratuais, reiterou o teor das jurisprudências já consolidadas nos acórdãos que confirmaram a existência de superfaturamento nos outros dez contratos, a ser ressarcido mediante TCE ou repactuação dos preços contratuais: “Elucidativo desse entendimento pacífico é o excerto adiante reproduzido do voto que guiou a prolação do Acórdão 3.061/2011-Plenário: ‘Sobre a validade das composições de custos do Sicro para balizar as obras ferroviárias, o próprio Dnit expôs, formalmente, que é viável a utilização do Sicro, com adoção integral dos preceitos, critérios e métodos constantes no Manual de Custos Rodoviários, para serviços de terraplenagem, drenagem, obras de arte correntes e especiais, sinalização vertical, obras complementares, proteção vegetal e demais serviços de infraestrutura ferroviária. Esse entendimento, aliás, já fora acolhido pelo Plenário nos Acórdãos 2.843/2008, 462/2010, 1.922/2011 e 1.923/2011. Além disso, como bem rememorado pela unidade especializada, o Sicro é utilizado correntemente pelo próprio Dnit em suas obras de ferrovias, como também pela Valec nas novas obras recentemente licitadas. Se existe, portanto, uma prática usual de mercado, ela mais se aproxima do Sicro do que se distancia dele.’ Improcedentes, portanto, as argumentações da interessada no sentido de que o Sicro não consideraria as produtividades e outras peculiaridades do empreendimento em questão. Importa registrar que, no cômputo do sobrepreço, a unidade especializada empreendeu as adaptações necessárias aos itens da obra de modo a retratar a realidade dos serviços executados, conforme comentarei mais adiante.” Dessa forma, considerou improcedente, igualmente, a justificativa manejada pela contratada sobre esse ponto.

Acórdão 1884/2014-Plenário, TC 010.531/2010-6, Relator Min.-Subst. Augusto Sherman, DOU na ATA 26 – Plenário, de 16.07.2014.

——————————————————————-

2. Inidoneidade. Desconsideração da personalidade jurídica: oabuso da personalidade jurídica evidenciado a partir de fatos como (i) a completa identidade dos sócios-proprietários de empresa sucedida e sucessora, (ii) a atuação no mesmo ramo de atividades e (iii) a transferência integral do acervo técnico e humano de empresa sucedida para a sucessora permitem a desconsideração da personalidade jurídica desta última para estender a ela os efeitos da declaração de inidoneidade aplicada à primeira, já que evidenciado o propósito de dar continuidade às atividades da empresa inidônea, sob nova denominação.

Trata-se de denúncia informando acerca de possível tentativa de burla à penalidade de inidoneidade para licitar com a Administração, aplicada a uma empresa pelo Governo do Distrito Federal, por meio da utilização de outra sociedade empresarial, pertencente aos mesmos sócios e que atua na mesma área. No caso, a referida sociedade possuía a mesma composição societária que a empresa denunciada: apesar de ter sido criada em 2006, antes, portanto, da sanção de inidoneidade, efetivada em 08/2011, ela incorporou a primeira em 12/2011, absorvendo todo seu acervo técnico, além de sucedê-la nos contratos em curso.

O relator entendeu que tal manobra teve a intenção de contornar o impedimento legal aplicado à denunciada, devendo ser tolhida pelo TCU. Foi considerado que a fraude configurou-se a partir da assunção do acervo técnico e humano e dos contratos da denunciada pela outra sociedade empresária: a transferência de toda a capacidade operacional de uma entidade para outra evidencia o propósito de dar continuidade às atividades da empresa inidônea sob nova denominação. O Tribunal, ao examinar, em ocasião anterior, matéria análoga, já havia se pronunciado sobre a irregularidade de tal tipo de operação, registrando na ementa do Acórdão 2.218/2011-1ª Câmara o seguinte entendimento:

3. Presume-se fraude quando a sociedade que procura participar de certame licitatório possui objeto social similar e, cumulativamente, ao menos um sócio-controlador e/ou sócio-gerente em comum com a entidade apenada com as sanções de suspensão temporária ou declaração de inidoneidade, previstas nos incisos III e IV do art. 87 da Lei 8.666/1993.”

Entendeu o relator que a situação verificada nos autos possui muito mais elementos de convicção acerca da existência de tentativa de burla ao disposto na Lei 8.666/1993 do que a hipótese delineada no acórdão mencionado. A seu ver, três características fundamentais permitiram configurar a ocorrência de abuso da personalidade jurídica neste caso:

a) a completa identidade dos sócios-proprietários;

b) a atuação no mesmo ramo de atividades;

c) a transferência integral do acervo técnico e humano.

Nesse sentido, ressaltou que, apesar de nossa legislação civil garantir às pessoas jurídicas existência distinta da de seus donos, tal proteção não abrange os casos de abuso.
Examinados, os argumentos apresentados pela sociedade empresária e por seu proprietários foram incapazes de afastar os indícios de que a incorporação foi realizada exclusivamente com o intuito de possibilitar a supressão da pena administrativa anteriormente aplicada. Assim, os efeitos da sanção de inidoneidade imposta à denunciada devem ser estendidos à empresa que a incorporou.

Acórdão 1831/2014-Plenário, TC 022.685/2013-8, Rel. Min. José Múcio Monteiro, DOU na ATA 23 – Plenário, de 09.07.2014. 

——————————————————————-

 3. Garantia. Consórcio: é irregular a exigência de garantia de proposta para todas as empresas participantes de consórcio, mesmo que de modo proporcional à participação de cada uma. A garantia pode ser satisfeita por qualquer uma das integrantes, ainda que tenha participação minoritária. As empresas formadoras do consórcio são responsáveis solidárias pelos atos praticados na licitação, por força do disposto no art. 33, inciso V, da Lei 8.666/93.

Trata-se de análise de pedido de reexame interpostos por membros da Comissão de Licitação contra o Acórdão 2991/2013-Plenário, lavrado no âmbito de relatório de auditoria realizada nas obras de construção do Canal Adutor Vertente Litorânea/PB, onde foram identificados indícios de irregularidades na Concorrência que teve como objeto a elaboração do projeto executivo do Canal. Na referida concorrência, foi desabilitado consórcio licitante sob o argumento de a garantia da proposta estar em desacordo com o previsto no edital (foi alegado que, sendo a participação da empresa no consórcio de apenas 70%, ela não poderia ser a única a apresentar a garantia).

O relator entendeu que não seria possível extrair do edital o entendimento adotado pela comissão de licitação, de que seria necessária a apresentação de garantias por todos os integrantes do consórcio; uma vez que, segundo o edital, as empresas componentes dos consórcios deveriam “(…) satisfazer coletivamente todos os critérios de Qualificação Econômico-Financeiro”, de modo que a oferta de garantia por qualquer um dos integrantes cumpria inteiramente as suas regras: “Considerando que, por força do art. 33, inciso V, da Lei 8.666/1993, os integrantes do consórcio são responsáveis solidários pelos atos praticados na fase de licitação, para que a Administração fique protegida quanto à seriedade da proposta e da efetiva participação do consórcio na licitação, basta que qualquer um de seus integrantes apresente uma das garantias admitidas pela lei, no valor integral exigido no edital – no caso, 1% (um por cento) do valor estimado do objeto da contratação -, independentemente do percentual de participação da empresa no consórcio.”

No caso, os responsáveis argumentaram que haviam interpretado o referido dispositivo à luz do art. 33, inciso III, da Lei 8.666/1993. Porém, o relator considerou que a expressão “somatório dos valores somatório de cada consorciado, na proporção de sua respectiva participação“, para fins de qualificação econômico-financeira do consórcio, somente se aplica ao capital mínimo ou ao patrimônio líquido mínimo, de forma que não se exige a apresentação de garantias por cada um dos consorciados, na proporção de suas participações no ajuste: “Constituindo modalidade de contrato assessório, cujo objetivo é resguardar o cumprimento da obrigação principal, in casu, a participação do consórcio na licitação, e considerando a solidariedade legal dos integrantes do consórcio, o contrato de garantia pode apresentar como garantido qualquer um de seus membros. O que importa é que sejam atendidas as condições básicas de qualquer garantia, isto é, a exata especificação de valor garantido, o beneficiário e a obrigação garantida. Como as condições financeiras do garantido serão avaliadas e, caso assinado o contrato de garantia, respaldadas pela instituição financeira garantidora, não há qualquer risco econômico para a Administração pelo simples fato de apenas uma empresa, ainda que minoritária no consórcio, ter figurado no contrato de garantia. [...] não há razão lógica nem jurídica para se exigir a apresentação de garantia por todos os integrantes do consórcio e, mais, na proporção de sua participação no ajuste.”

Acórdão 1790/2014-Plenário, TC 010.021/2012-4, Rel. Min. Benjamin Zymler, DOU na ATA 25 – Plenário, de 09.07.2014.

  • São Paulo | SP

    Rua Helena, 260, 11° Andar, Conjunto 114, Bairro Vila Olímpia
    Edifício Atrium IV, São Paulo SP - CEP 04552-050
    Tel: +55 11 4550 1667

  • Rio de Janeiro | RJ

    Avenida Rio Branco, nº 147, Conjunto nº 1.101, Centro
    Rio de Janeiro - RJ - CEP 20040-006 Tel/Fax: +55 21 3861-2150

  • Brasília | DF

    Setor de Autarquias Sul, Quadra 05, Bloco K, Salas nº 512 a 517
    Edifício OK Office Tower, Brasília - DF CEP 70070-050
    Tel/Fax: +55 61 3213-0500

  • Belo Horizonte | MG

    Rua dos Timbiras, nº 1.754, 12º, 13º e 17º andares, Bairro Lourdes,
    Belo Horizonte - MG - CEP 30140-061
    Tel/Fax: +55 31 3248-2300

  • London | UK

    1 Royal Exchange
    London - EC3V 3DG
    Tel: +44 (0) 20 3751 6285