Julho/2014 – n.° 33

1. RDC. Orçamento. Obras complexas: diante da ausência de referências oficiais de preços para a execução de obras complexas no RDC, tais como obras portuárias e aeroportuárias, não há obrigatoriedade do uso do orçamento base sigiloso nem da contratação integrada.

Trata-se de edital de RDC para a contratação de empresa para a elaboração de projetos básico e executivo, bem como execução da obra de dragagem por resultado para manutenção e readequação do acesso aquaviário ao Porto de Santos/SP, que previu o regime de contratação integrada, com critério de julgamento pelo menor preço, modo de disputa fechado e aberto e execução da licitação na forma presencial. O orçamento previamente estimado para a contratação seria sigiloso e tornado público apenas e imediatamente após o encerramento da licitação. Em auditoria de conformidade, o TCU apontou que o edital continha regra em desacordo com a Lei 12.462/2011, relativa ao prazo de vigência contratual e à possibilidade de celebração de termos aditivos.

Questionada pela equipe de fiscalização, a entidade informou que publicaria errata explicitando que não haveria aumento do valor contratual caso houvesse prorrogação de prazo da Fase 2 e que os recursos necessários para tal ampliação de prazo seriam decorrentes de volumes não dragados na Fase 1 ou de metas não alcançadas na Fase 2, caso existissem. A 5ª versão do edital foi publicada em 4/4/2014, contemplando as referidas alterações, o que motivou consideração da unidade técnica no sentido de que o achado foi esclarecido. A abertura das propostas ocorreu em 8/4/2014 e a comissão permanente de licitação declarou a licitação fracassada, uma vez que os preços finais ofertados pelos licitantes encontravam-se acima do valor estimado pela Administração.

O relator observou que a vedação da celebração de termos aditivos nos contratos firmados sob o regime de contratação integrada do RDC não é absoluta e objetiva garantir que os riscos assumidos pelo particular quando da contratação sejam de fato a ele atribuídos na etapa de execução. Além disso, ressaltou que o art. 10 da Lei 12.462/2011 permite a existência de “remuneração variável vinculada ao desempenho da contratada, com base em metas, padrões de qualidade, critérios de sustentabilidade ambiental e prazo de entrega definidos no instrumento convocatório e no contrato”. Diante disso, entendeu que o incremento de meses da Fase 2 de manutenção, ante à antecipação da entrega dos projetos e/ou da execução da Fase 1, teria potencial para ser enquadrada como “remuneração variável“, nos termos do art. 10 citado, por estar vinculada ao desempenho da contratada, com metas estabelecidas e prazos definidos no instrumento convocatório, motivo pelo qual votou por recomendar à Secretaria Especial de Portos que avalie tal possibilidade.

Por fim, ressaltando que a tentativa de contratação das obras de dragagem do Porto de Mucuripe/CE, sob o regime de contratação integrada, também foi fracassada, destacou o voto condutor do Acórdão 3.011/2012-Plenário, que previa a possibilidade de fracasso em licitações que usavam o orçamento sigiloso como mecanismo para mitigar a formação de conluios. Na ocasião, ponderou-se que, para estimar o valor de obras mais complexas, tais como obras portuárias e aeroportuárias, com ausência de referências oficiais de preços, tanto a Administração quanto os licitantes produzem estudos e pesquisas, que podem resultar em preços maiores ou menores que os do edital, conforme a avaliação subjetiva dos encargos pelos licitantes. Assim, concluiu-se que o sigilo do orçamento base não tinha caráter obrigatório e foi recomendado à Infraero que avaliasse a vantagem, em termos de celeridade, de realizar procedimentos com preço fechado em obras mais complexas, com prazo muito exíguo para conclusão e cuja parcela relevante dos serviços a serem executados não possuísse referência explícita no Sinapi/Sicro. Isso posto, observou que, da mesma forma que o orçamento sigiloso, o regime de contratação integrada também não é obrigatório. Tal regime pressuporia uma divisão de riscos que, no caso concreto, ante as incertezas quanto aos quantitativos, inerentes aos serviços de dragagem, pode ter contribuído com o aumento dos preços dos serviços ofertados pelos licitantes.

Acórdão 1541/2014-Plenário, TC 004.877/2014-4, Rel. Min. Benjamin Zymler, DOU na ATA 21 – Plenário, de 11.06.2014. 

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2. Nos contratos por escopo, inexistindo motivos para sua rescisão ou anulação, a extinção do ajuste somente se opera com a conclusão do objeto e o seu recebimento pela Administração, diferentemente dos ajustes por tempo determinado, nos quais o prazo constitui elemento essencial e imprescindível para a consecução ou a eficácia do objeto avençado.

TCE originada da conversão de autos de Representação apurou dano ao erário na retomada das obras de construção de rodovia vicinal no município de Maranguape/CE, de responsabilidade do Dnocs. Segundo o relator, “a irregularidade principal foi o reinício das obras em 21/8/2007 (paralisadas em 23/4/2002), com a utilização do projeto original de 2001, apesar de se ter conhecimento das significativas alterações ocorridas na região em virtude da construção de um açude e de uma agrovila. Essa inadequação gerou o rompimento de bueiros e outras passagens de água da rodovia”.

Realizado o contraditório, o relator consignou que tanto a unidade instrutiva quanto o Ministério Público junto ao TCU acreditavam ser possível a retomada da avença “por se tratar de contrato por escopo, cuja extinção ocorreria apenas com a conclusão do objeto. Nessa linha reproduziu o relator excertos de duas deliberações do Plenário, dentre as quais o Acórdão 5466/2011-Segunda Câmara, no qual é reproduzido trechos do voto condutor da Decisão 732/1999-Plenário, com o seguinte teor: “No entanto, ao meu ver, inexistindo motivos para sua rescisão ou anulação, a extinção de contrato pelo término de seu prazo somente se opera nos ajustes celebrados por tempo determinado, nos quais o prazo constitui elemento essencial e imprescindível para a consecução ou eficácia do objeto avençado, o que não é o caso do contrato firmado pelo DER/MG, no qual a execução prévia é o seu objetivo principal. Dessa forma, não havendo motivos para a cessação prévia do ajuste, a extinção do contrato firmado com o DER/MG operar-se-ia apenas com a conclusão de seu objeto e recebimento pela Administração, o que ainda não ocorreu”.

Constatando a inexistência nos autos de notícias sobre a rescisão do ajuste, concluiu o relator que, para o caso em exame, “a reativação do contrato pode ser aceita como legítima, com o consequente acolhimento das alegações de defesa dos responsáveis, tendo em vista a natureza do seu objeto e o fato de que, conforme as informações disponíveis, a suspensão da execução não foi causada pela contratada. Considerou, contudo, “indevida a utilização do projeto original, ignorando as alterações físicas consideráveis ocorridas na região antes da retomada das obras”.

Nesses termos, considerando a ausência de elementos suficientes para a quantificação do dano, o Plenário, acompanhando o voto do relator, julgou irregulares as contas dos responsáveis, aplicando-lhes a multa capitulada no art. 58, inciso III, da Lei 8.443/92.

Acórdão 1674/2014-Plenário, TC 033.123/2010-1, rel. Min. José Múcio Monteiro, 25.06.2014.

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3.Ocorre preclusão lógica do direito à repactuação de preços decorrente de majorações salariais da categoria profissional quando a contratada firma termo aditivo de prorrogação contratual sem suscitar os novos valores pactuados no acordo coletivo, ratificando os preços até então acordados.

Em Prestação de Contas do Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia de Mato Grosso (IFMT), foram identificadas possíveis irregularidades em repactuações de contrato de prestação de serviços continuados. Em síntese, apontou a unidade técnica o não cumprimento do interregno mínimo de um ano para eventual repactuação, na forma da legislação incidente e do Acórdão 1563/2004-Plenário, e a ocorrência de pagamentos com efeitos financeiros retroativos.

Analisando o feito, após a realização do contraditório, o relator apontou que o instituto da repactuação de contratos de serviços continuados encontra-se disciplinado pela Instrução Normativa-SLTI/MP 2, de 30 de abril de 2008, pela qual (i) é admitida a repactuação dos preços de serviços continuados contratados com prazo de vigência igual ou superior a doze meses, desde que observado o interregno mínimo de um ano (art. 37); e (ii) nas repactuações subsequentes à primeira, a anualidade será contada a partir da data da última repactuação ocorrida (art. 39). No caso concreto, o relator destacou que o contrato fora assinado em 1/12/2004 e a modificação impugnada, introduzida pelo Termo Aditivo 02/2009, firmado em 2/4/2009. Nesse interregno, houve a celebração, em 1/12/2008, de termo aditivo que se limitou a prorrogar a duração do contrato de 1/1/2009 a 30/11/2009, mantendo intactos os preços contratuais até então vigentes. Nesse sentido, anotou o relator, “uma vez que não ocorreu qualquer repactuação no intervalo entre 2/4/2008 e 2/4/2009, ou seja, um ano antes do Termo Aditivo nº 02/2009, concluo que não houve infração ao art. 39 da Instrução Normativa-SLTI/MP 2/2008”. No mesmo sentido, não houve violação ao Acórdão 1563/2004-Plenário, que predica prazo mínimo de um ano para repactuações de contratos de serviços de natureza continuada, subsequentes à primeira repactuação, a contar da data da última repactuação. Sobre o assunto, destacou o relator entendimento adotado pelo pleno do TCU na prolação dos Acórdãos 1827/2008 e 1828/2008, com o seguinte teor: “A partir da data em que passou a viger as majorações salariais da categoria profissional que deu ensejo à revisão, a contratada passou deter o direito à repactuação de preços. Todavia, ao firmar o termo aditivo de prorrogação contratual sem suscitar os novos valores pactuados no acordo coletivo, ratificando os preços até então acordados, a contratada deixou de exercer o seu direito à repactuação pretérita, dando azo à ocorrência de preclusão lógica”. Observando que a convenção coletiva de trabalho que deu ensejo à repactuação questionada fora assinada em 18/12/2008, concluiu o relator que “não houve, no presente caso concreto, preclusão do direito de solicitar a revisão dos preços contratuais, de forma que também não ocorreu, na espécie, violação à referida jurisprudência do TCU”.

O Plenário do TCU, em consonância com a proposição do relator, acolheu, no ponto, as justificativas apresentadas pelos responsáveis, para, dentre outros comandos, julgar regulares com ressalvas as contas do Diretor Geral do IFMT e regulares as contas dos demais responsáveis arrolados.

Acórdão 1601/2014-Plenário, TC 020.970/2010-2, rel. Min. Benjamin Zymler, 18.06.2014. 

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4. Em procedimento de dispensa de licitação, devem constar, no respectivo processo administrativo, elementos suficientes para comprovar a compatibilidade dos preços a contratar com os vigentes no mercado ou com os fixados por órgão oficial competente, ou, ainda, com os que constam em sistemas de registro de preços.

Representação formulada por sociedade empresária apontara possíveis irregularidades em procedimento de dispensa de licitação realizada pelo Conselho Federal de Psicologia (CFP) para a contratação de serviços de programação visual, design gráfico e diagramação de textos. Tendo em conta os indícios apresentados, realizou-se a audiência do Conselheiro-Presidente para que justificasse, dentre outros aspectos, a contratação emergencial, com esteio no art. 24, inciso IV, da Lei 8.666/93, e a ausência de justificativa válida de preços para a contratação dos serviços objeto da dispensa.

Analisando os elementos apresentados pelo gestor, entendeu o relator justificada a contratação emergencial “diante da constatação de que as atividades seriam essenciais ao desempenho das atribuições do Conselho, sendo que este já não mais podia contar com o contrato anterior, que a contratada anterior não correspondia às suas expectativas e que o procedimento licitatório em andamento se encontrava em análise de irregularidades por este Tribunal”. No que respeita à ausência de adequada justificativa de preços, o relator acolheu as ponderações formuladas pelo titular da unidade instrutiva no sentido de que, embora não tenha ocorrido pesquisa de preços específica para a contratação emergencial, o CFP utilizou “a pesquisa realizada para a licitação revogada, adotando-se, para os itens que não constavam do contrato anterior, a proposta oferecida pela empresa (…), por ser a de menor valor entre as pesquisadas; para os demais itens, os preços teriam sido os mesmos do contrato anterior; assim, a pesquisa anteriormente realizada pode ser aceita para fins de balizar o preço da contratação emergencial”.

Nesse sentido, o Plenário, acompanhando o relator, considerou parcialmente procedente a representação e, dentre outros comandos, cientificou o CFP de que “no processo de Dispensa de Licitação 11/2013, não constaram do respectivo processo administrativo elementos suficientes para demonstrar a compatibilidade dos preços a contratar, com aqueles vigentes no mercado ou com os fixados por órgão oficial competente, ou, ainda, com os que constam em sistemas de registro de preços, nem ficou demonstrado haver sido consultado o maior número possível de fornecedores ou executantes, com vistas a que restasse demonstrado ser a opção escolhida, em termos técnicos e econômicos, a mais vantajosa para a Administração, em desacordo com o disposto nos incisos II e III do parágrafo único do art. 26 da Lei 8.666/1993”.

Acórdão 1607/2014-Plenário, TC 029.163/2013-7, relator Min.-Subst. Augusto Sherman, 18.06.2014.

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INOVAÇÃO LEGISLATIVA

 Instrução Normativa SLTI/MP 5/2014, de 27.6.2014 (DOU de 30.6.2014, Seção 1, pág. 135/136): dispõe sobre os procedimentos administrativos básicos para a realização de pesquisa de preços para a aquisição de bens e contratação de serviços em geral.

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