Janeiro/2016 – n.° 81

1. É lícita a previsão contratual de retenção pela Administração de pagamentos devidos à contratada em valores correspondentes às obrigações trabalhistas e previdenciárias inadimplidas, incluindo salários, demais verbas trabalhistas e FGTS, relativas aos empregados dedicados à execução do contrato.

Representação formulada por licitantes noticiara supostas irregularidades cometidas pela Companhia de Entrepostos e Armazéns Gerais de São Paulo (Ceagesp), no âmbito do Pregão Presencial 14/2013, destinado à contratação de empresa responsável pela coleta seletiva, transporte e destinação final de resíduos. Entre as falhas consideradas não elididas, a unidade técnica do TCU apontou a ocorrência de “retenção de valores devidos à contratada, em decorrência de propositura de ações trabalhistas” e propôs que essa previsão fosse excluída do edital, por considerá-la incabível.

Embora também tenha se posicionado pela irregularidade especificamente dessa previsão, ponderou o relator que “não procede o argumento de que a retenção de pagamentos devidos à contratada é ilegal, por não constar do rol do art. 87 da Lei 8.666/1993. A retenção de pagamentos não integra as hipóteses contidas no referido preceito legal exatamente por não se caracterizar uma sanção administrativa. A natureza da retenção é preventiva e acautelatória. Destina-se a evitar que a inadimplência da contratada com suas obrigações trabalhistas cause prejuízo ao erário. Tanto não é sanção que, comprovados os pagamentos das obrigações trabalhistas, os valores retidos são imediatamente liberados. Os valores retidos têm somente duas destinações possíveis: pagamento à contratada, assim que comprovar que cumpriu suas obrigações, ou pagamento aos seus empregados, caso as circunstâncias assim recomendem”. Argumentou ainda o relator que “a retenção integral dos pagamentos à contratada só é admissível nas hipóteses de inadimplemento de obrigações trabalhistas com valores superiores aos devidos pela Administração e de desconhecimento do montante inadimplido” e salientou que “a retenção integral não pode dar-se por prazo indeterminado, à exceção da hipótese de inadimplemento em valores superiores aos devidos à Administração, justamente para não caracterizar enriquecimento ilícito da Administração. Como regra, a medida deve ser mantida por prazo suficiente para quantificação das obrigações não adimplidas, após o que deverá ser convertida em retenção parcial”.

Nesse passo, entendeu o relator que convém “prever, no instrumento convocatório e na minuta de contrato, retenção e pagamento direto aos empregados, para que as prestadoras de serviços continuados não possam alegar que desconheciam essas faculdades ao elaborar suas propostas”. No entanto, no caso específico dos autos, a cláusula questionada previa retenção dos valores reclamados judicialmente pelos empregados, os quais, segundo o relator, não apresentam necessariamente correspondência com os efetivamente devidos pela empresa, costumando ser bem mais elevados dos que os devidos, de sorte que a retenção se mostraria desproporcional e onerosa.

Diante dessas observações, acolheu o Plenário a proposta do relator de determinar à Ceagesp que republicasse o edital apenas após a adoção de algumas medidas saneadoras, dentre as quais a exclusão da cláusula em apreço. Na mesma assentada, o Tribunal recomendou à Ceagesp que adotasse os seguintes procedimentos, para se resguardar contra dívidas trabalhistas da prestadora de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra (subitem 9.3 do decisum):

a) prever nos contratos, de forma expressa: autorização para retenção de pagamentos devidos em valores correspondentes às obrigações trabalhistas inadimplidas pela contratada, incluindo salários e demais verbas trabalhistas, previdência social e FGTS, concernentes aos empregados dedicados à execução do contrato; autorização para realização de pagamentos de salários e demais verbas trabalhistas diretamente aos empregados da contratada, bem assim das contribuições previdenciárias e do FGTS, quando estes não forem adimplidos; aprovisionamento, em conta vinculada, de valores relativos a férias, décimo terceiro e multa sobre o FGTS, na forma prevista no art. 19-A, inciso I, da IN/SLTI/MP 2/08, com redação dada pela IN/SLTI/MP 6/13;

b) depositar os valores retidos cautelarmente junto à Justiça do Trabalho, com o objetivo de serem utilizados exclusivamente no pagamento dos salários e das demais verbas trabalhistas, bem como das contribuições sociais e FGTS, quando não for possível a realização desses pagamentos pela própria Administração, dentre outras razões, por falta da documentação pertinente, tais como folha de pagamento, rescisões dos contratos e guias de recolhimento;

c) fazer constar dos contratos cláusula de garantia que assegure pagamento de: prejuízos advindos do não cumprimento do contrato; multas punitivas aplicadas pela fiscalização à contratada; prejuízos diretos causados à contratante decorrentes de culpa ou dolo durante a execução do contrato; e obrigações previdenciárias e trabalhistas não honradas pela contratada;

d) caso sobrevenham, durante a vigência contratual, ações trabalhistas promovidas por empregados dedicados ao ajuste, considerando o teor dos pleitos, investigar se há irregularidades no pagamento de verbas trabalhistas, solicitando os documentos correspondentes (vide art. 34, § 5º, inciso I, “c”, da IN/SLTI/MP 2, com redação dada pela IN/SLTI/MP; e

e) comprovada a inadimplência, reter pagamentos devidos em valores correspondentes às obrigações trabalhistas inadimplidas.

Acórdão 3301/2015-Plenário, TC 033.728/2013-5, rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, 09.12.2015.

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2. Terceirização: é irregular cláusula contratual que autorize a retenção de valores consignados nas notas fiscais e faturas na hipótese de citação da entidade contratante (responsabilidade subsidiária) em demanda trabalhista ou previdenciária proposta pelos empregados da contratada.

Trata-se de expediente encaminhado pela Federação Nacional das Empresas de Segurança e Transporte de Valores (Fenavist), comunicando suposta ilegalidade no edital do pregão eletrônico 2014/14939, por meio do qual o Centro de Apoio aos Negócios e Operações – Cenop Logística Belo Horizonte, do Banco do Brasil S.A. pretende contratar empresa especializada para a prestação de serviços de vigilância armada, compreendendo postos com cobertura ininterrupta, para as dependências do banco no Estado de Santa Catarina. A Fenavist questionou a legalidade de cláusula contratual constante do edital – que autoriza o contratante a reter um montante sobre os valores consignados nas notas fiscais/faturas, em caso de citação do Banco do Brasil por parte da Justiça Trabalhista em demanda trabalhista e previdenciária proposta pelos empregados da contratada –, e pediu a concessão de medida cautelar visando à suspensão do certame para, no mérito, seja declarada a nulidade da referida cláusula e determinado ao Banco do Brasil que se abstenha de incluir dispositivo semelhante em futuros instrumentos convocatórios.

O relator ressaltou que, a despeito de o Banco ter fundamentado a inclusão da aludida cláusula na Resolução CVM 594, não há na referida resolução dispositivo autorizando a retenção de valores nos pagamentos devidos; além do que, de acordo com a Lei 8.666/1993, a retenção prevista na referida cláusula contratual somente pode ocorrer em consequência de rescisão contratual (art. 80, IV) ou quando a multa aplicada for superior ao valor da garantia prestada, e em ambos os casos devem ser assegurados o contraditório e a ampla defesa.

Nesse sentido, levando em conta que o pregão encontrava-se “em homologação” e diante do disposto no §8º do art. 24, do Decreto 5.450, de 31 de maio de 2005, considerou o relator que não haveria possibilidade de se proceder a nova renegociação dos lances vencedores ou mesmo aferir se as empresas majoraram seus lances no mesmo percentual; razão pela qual existiria a possibilidade que, em não havendo a previsão de retenção no contrato, o resultado do certame ser outro no que se refere aos lances vencedores. Assim, entendeu que o princípio da isonomia seria desrespeitado, caso a proposta de exclusão da cláusula ilegal fosse adotada.

Por fim, registrando que os atuais contratos foram prorrogados – estando afastado, portanto, o periculum in mora reverso –, acolheu a proposta uníssona da unidade técnica no sentido de fixar o prazo de 15 para a anulação do certame.

Acórdão 3363/2015-Plenário, TC 022.126/2015-5, rel. Min. Raimundo Carreiro, Sessão de 09/12/2015.

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