Janeiro/2014 – n.° 02

1. Processual. Declaração de inidoneidade: a aplicação, pelo TCU, da sanção de inidoneidade para participar de licitação na Administração Pública Federal (art.46 da Lei 8.443/92) não depende da ocorrência de dano ao erário ou frustração da licitação.

Trata-se de Pedidos de Reexame interpostos contra o Acórdão nº 1.340/2011-P, mantido pelo Acórdão 2.034/2011-P, que declarou, nos termos do art. 46 da Lei 8.443/1992, a inidoneidade dos Consórcios recorrentes para fins de participação de licitações na Administração Pública Federal pelo prazo de 2 (dois) anos. A decisão questionada, além de declarar a inidoneidade das empresas por fraude à licitação (conluio, que o tribunal entendeu configurado a partir da similitude das propostas), determinou a rescisão do contrato oriundo do procedimento viciado, mantendo-o somente pelo prazo estritamente necessário a nova contratação, por meio de licitação.

Em sede de recurso, ambos os Consórcios buscaram reverter a declaração de inidoneidade e, adicionalmente, tecer considerações sobre o preço do serviço questionado.

O Relator acolheu o exame da Unidade Técnica no sentido de negar provimento aos recursos interpostos, uma vez que: 1) a alegada ampliação irregular do escopo da representação não procede, pois a atuação do TCU, de ofício, não só é permitida como é mesmo exigida por sua natureza de órgão de fiscalização: “a apuração de fatos estranhos aos inicialmente representados não é motivo para invalidação do processo nesta Corte. Tendo sido todos os fatos submetidos ao devido contraditório, oportunizando a ampla defesa a todos os atingidos, como aconteceu no presente caso, não há ilegalidades no processo”; e, 2) em relação às alegações de fragilidade das provas nas quais o TCU se fundamentou para aplicar a sanção, ainda que fossem desprezadas as coincidências dos erros de grafia, a absoluta identidade de preços das propostas das recorrentes é prova bastante de prévia combinação com vistas à encenação de competição, ao menos entre elas, resultando em violação ao princípio do sigilo das propostas, com evidente fraude à licitação.

Com relação à aplicação da sanção de inidoneidade, considerando-se a ausência de prejuízo financeiro ao erário, o Relator ressaltou que a aplicação da sanção prevista no art. 46 da Lei nº 8.443/1992 independe da ocorrência de dano ao erário ou frustração da licitação em si; “basta estar caracterizada a conduta legalmente reprovada – fraude comprovada a licitação – para justificar a sanção de inidoneidade do licitante. E a combinação de preços entre os licitantes, que restou caracterizada no presente caso, comprova a intenção e efetiva ação fraudadora do certame, justificando, por si só, a sanção prevista naquele dispositivo legal, bem como a rescisão do contrato decorrente.”

Acórdão 3617/2013 Plenário, TC 029.352/2009-5, rel. Min. José Jorge, DOU na ATA 49 – Plenário, de 10/12/2013.

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 2. Competência do TCU. Poder/dever constitucionais para fiscalizar as concessões de serviços públicos e a execução de obras públicas. Sigilo bancário. Financiamentos públicos.

Em representação formulada pela Secex/RJ, dando conta da recusa do BNDES em fornecer informações necessárias para a realização de auditoria de conformidade (com o objetivo de avaliar os procedimentos e as normas empregados pelo BNDES para a análise do custo inicial dos projetos submetidos à aprovação daquele banco público), o tribunal entendeu que não cabe opor sigilo bancário às solicitações de informações do TCU acerca de operações financeiras relacionadas ao financiamento público de concessões de serviços públicos e de obras públicas. Isso porque, segundo a Unidade Técnica:

“a) os recursos fiscalizados são públicos, visto que os financiamentos foram operados por meio de recursos transferidos pelo Tesouro Nacional ao BNDES, pela via de empréstimos;

b) os beneficiários dos referidos financiamentos são também beneficiários de subvenção econômica sob a forma de subsídio creditício implícito, pois, ao emprestar recursos ao BNDES, o Tesouro entrega ao banco uma carteira de títulos públicos, havendo uma diferença entre a remuneração que o Tesouro paga ao BNDES pelos títulos que emite e a remuneração contratual que o Tesouro recebe do BNDES pelos empréstimos recebidos;

c) o regime jurídico aplicável a esses financiamentos é o regime de direito público, presidido pelos princípios constitucionais da publicidade, da moralidade, da impessoalidade e da eficiência, o que determina a não incidência da Lei Complementar 105/2001 ao objeto fiscalizado.

Em seu pronunciamento, o Procurador-Geral do Ministério Público junto ao TCU, Dr. Paulo Soares Bugarin, também ressaltou que:

“a) a incidência da Lei Complementar 105/2001, neste caso, exigiria que estivessem configurados os pressupostos necessários para a sua aplicação, ou seja, a proteção da privacidade e da intimidade dos cidadãos em geral, mais especificamente a intimidade financeira das pessoas, considerada válida quando operando com recursos exclusivamente privados;

b) as informações sobre operações financeiras que envolvam recursos públicos não estão incluídas entre aquelas protegidas pelo sigilo bancário a que alude a Lei Complementar 105/2001, visto que operações dessa espécie estão submetidas aos princípios da administração pública insculpidos no art. 37 da Constituição Federal, por força da natureza pública dos recursos envolvidos;

c) no MS 2179-DF, conforme apontado pela unidade técnica, foi vencedora a tese de que não cabe opor sigilo bancário frente à concessão de empréstimos subsidiados pelo Tesouro Nacional;

d) é prerrogativa constitucional do TCU o acesso a informações relacionadas a operações financiadas com recursos públicos, independentemente de autorização judiciária ou legislativa.”

O Relator acresceu, ainda, os seguintes argumentos às análises anteriores:

“A competência e o poder/dever constitucionais deste Tribunal em fiscalizar as concessões de serviços públicos e a execução de obras públicas não tem, como regra, sido objeto de questionamentos, vez que não tem recebido objeção mais séria desde o advento da Constituição de 1988, e, no presente caso, não é apresentada pelo BNDES como razão de sua negativa em apresentar as informações solicitadas. Trata-se, portanto, a meu ver, de matéria incontroversa.

Ora, já foi sobremaneira firmado e reafirmado no direito brasileiro, que a competência e o poder/dever sempre se fazem acompanhar dos meios para sua consecução, sendo os segundos uma decorrência essencial e lógica dos primeiros. Com efeito, não faria qualquer sentido, fosse estabelecida a competência da Corte de Contas, fosse concedido o dever de fiscalizar as concessões de serviços públicos, precedidos ou não de obra pública, e lhe fosse, em seguida, tolhido esse mesmo poder, retirando-se-lhe os meios de exercê-lo. Decorre logicamente daí, e a meu ver não há com concluir em sentido diverso, o direito de este Tribunal ter acesso às informações (os meios, portanto) necessárias ao cumprimento de seu poder/dever de fiscalizar as concessões públicas, inclusive os financiamentos públicos subsidiados concedidos para sua implementação.

A confirmar esse raciocínio, verifica-se que o art. 30 da Lei 8.987/95 estabelece que ‘no exercício da fiscalização, o poder concedente terá acesso aos dados relativos à administração, contabilidade, recursos técnicos, econômicos e financeiros da concessionária’. Ora, a fiscalização da União (poder concedente) a respeito de concessões inclui não apenas a fiscalização eventualmente realizada pelo órgão que operacionalizou a concessão, ou pela agência reguladora, onde houver, mas sim e principalmente pelos controles interno e externo, que em todos os casos devem ter acesso direto aos dados e informações necessários a consecução de suas missões institucionais.

Ressalto que o referido dispositivo legal prevê expressamente o acesso às informações econômicas e financeiras das concessionárias, não deixando nenhuma dúvida de que a situação não se sujeita ao sigilo bancário, como alega o BNDES. [...]

A jurisprudência desta Casa vem se consolidando no sentido de que não cabe opor sigilo bancário às solicitações de informações sobre operações financeiras relacionadas ao financiamento de concessões de serviços públicos e execução de obras públicas. Além das deliberações já destacadas nos pareceres transcritos no relatório precedente, considero importante destacar que em 25/09/2013 o Plenário desta Casa prolatou o Acórdão 2.630/2013, por meio do qual este Tribunal informou ao ‘…BNDES e a Caixa Econômica Federal que a negativa ao Tribunal de acesso a documento e informação referentes a financiamentos concedidos com recursos públicos, obstando o exercício do Controle Externo exercido em termos constitucionais por esta Corte, poderá ser considerada falta grave.’. E ainda que ‘na hipótese de documentos e informações confidenciais, o Tribunal, a pedido da instituição financeira, conferirá a eles o sigilo necessário’. A ‘falta grave’, no caso, é o obstáculo posto ao exercício do controle externo por esta Casa. Tal falta pode acarretar, inclusive, a incidência do art. 44 da Lei 8.443/92.”

Acórdão 3693/2013 Plenário, TC 024.832/2013-8, rel. Min.-Sub. Augusto Sherman, DOU na ATA 45 – Plenário, de 10/12/2013.

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 3. Competência do TCU. Interesse privado. Abuso de autoridade. Não cabe ao TCU a defesa de interesses privados.

Trata-se de denúncia sobre suposta ilegalidade no Aviso-Circular 4/2013/CGU-PR, por meio do qual foi recomendado aos órgãos e entidades federais que, em quaisquer processos licitatórios realizados no âmbito de suas pastas, inabilitassem a empresa Técnica Construções S/A – que é subsidiária integral da Delta Construções S/A, empresa esta que havia sido anteriormente declarada inidônea em processo administrativo da CGU. O denunciante pediu a suspensão imediata do referido aviso e, no mérito, a cassação desse ato e a adoção das medidas cabíveis pelo suposto abuso de autoridade. Requereu também que o TCU determinasse às autoridades competentes que se abstivessem de estender a declaração de inidoneidade de uma empresa para outra.

A unidade técnica, em sua manifestação, propôs não conhecer da denúncia por falta de legitimidade do denunciante, e por não se tratar de matéria de competência do Tribunal (art. 1º da Lei 8.443/1992 c/c os arts. 1º e 235 do Regimento Interno).

O Relator acolheu na íntegra o referido posicionamento, ressaltando, em primeiro lugar, que o denunciante é uma empresa privada e, nos termos do art. 53 da Lei 8.443/1992, a denúncia perante o TCU deve ser encaminhada por cidadão, partido político, associação ou sindicato. Empresas não têm legitimidade para denunciar: “excepcionalmente, a matéria trazida no expediente encaminhado poderia ser apreciada pelo TCU por iniciativa própria ou de suas unidades técnicas, se os demais requisitos de admissibilidade previstos no art. 235 do Regimento Interno estivessem atendidos” – e, em segundo, que a matéria trazida pelo denunciante não integra o rol de competências do TCU (a denúncia tratou basicamente de suposto abuso de autoridade caracterizado pelo fato de penalidade imputada a uma empresa ter sido estendida a sua subsidiária integral sem o devido processo administrativo e sem notificação da subsidiária para exercício de sua defesa), uma vez que a jurisdição do TCU decorre do estabelecido nos arts. 70 e 71 da Constituição Federal e art. 1º da Lei 8.443/1992, e está relacionada à gestão de recursos públicos: “a apreciação de possíveis atos de abuso de autoridade que não estejam diretamente vinculados à gestão de recursos públicos não está inserida entre as competências deste Tribunal”, pois não cabe ao TCU a defesa de interesses privados.

Acórdão 3690/2013 Plenário, TC 031.960/2013-8, rel. Min. Ana Arraes, DOU na ATA 45 – Plenário, de 10/12/2013.

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 4. Processual. Independência das instâncias. Sentença penal.

Em TCE instaurada pelo INSS para apurar responsabilidades e quantificar os danos ao erário apurados em processos administrativos disciplinares (PADs), o tribunal apurou irregularidades e condenou em débito os ex-gestores.

Um deles alegou que já teria sido judicialmente inocentado do crime de formação de quadrilha, não havendo como responsabilizá-lo em razão do mesmo ato em sede de PAD.

O Relator, contudo, não acolheu a alegação, ressaltando que “a sentença penal em questão não possui força suficiente para fazer coisa julgada na esfera de competência deste Tribunal, eis que limitou-se a reconhecer a prescrição do crime, sem afirmar que o fato não existiu ou que o responsável não foi o seu autor, conforme exige jurisprudência consolidada desta Casa.”

Acórdão 3651/2013 Plenário, TC 009.233/2011-3, rel. Min. Ana Arraes, DOU na ATA 49 – Plenário, de 10/12/2013.

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