Fevereiro/2015 – n.° 55

1. Indisponibilidade de bens: a indisponibilidade de bens consiste em medida de natureza tipicamente cautelar, prevista na Lei Orgânica do TCU (art. 44, §2º) e no seu Regimento Interno (arts. 273 e 274), tendo por razão de ser garantir a utilidade da decisão do TCU, com o ressarcimento do prejuízo ao erário. Como tal, nos termos regimentais, pode ser, a qualquer tempo, alterada ou suprimida.

Trata-se de Embargos de Declaração opostos pela Petróleo Brasileiro S.A. – Petrobras contra o Acórdão nº 1.927/2014-Plenário, proferido nos autos de Representação apresentada pelo MP/TCU apontando possíveis irregularidades na condução do processo de aquisição da refinaria Pasadena Refining System Inc. (PRSI) pela Petrobras America Inc. (PAI), subsidiária da Petróleo Brasileiro S.A., perante o grupo belga Astra Transcor. Por meio da referida decisão o TCU decretou cautelarmente a indisponibilidade, pelo período de 1 ano, dos bens de todos os agentes arrolados como responsáveis, de modo a alcançar tantos bens quantos bastantes para garantir o ressarcimento dos prováveis prejuízos apontados. A Petrobras, no ED, questionou a adoção da medida cautelar imposta, alegando que a decisão teria criado “significativo transtorno para as atividades da Embargante, posto que a ausência de adequada fundamentação despertou insegurança para a gestão desta Companhia“. Apontou, ainda, a falta de observância dos requisitos especificados nos arts. 273 e 274 do Regimento Interno do TCU, além de insatisfatória individualização das condutas dos agentes afetados. Argumentou, ainda, que a imposição de tais restrições seria indevida, visto se tratar apenas de presumido dano ao erário.

O relator entendeu, primeiramente, que a alegada omissão consistente na falta de observância dos pressupostos para adoção da referida cautelar não merece prosperar, pois foi adotada com amparo nos comandos contidos no art. 44, §§ 1º e 2º da Lei 8.443/1992 c/c art. 273, §único e 274 do Regimento Interno do TCU: “em face do que prescreve o comando contido no art. 276 do Regimento Interno, pode se dar mesmo sem prévia oitiva dos agentes por ela alcançados, visto que presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora. A decisão impugnada também alinhou-se à jurisprudência do TCU, que aponta no sentido de que a decretação de indisponibilidade de bens se justifica em situações de acentuada gravidade (Decisões 26/2001 e 1.693/2002, e Acórdãos 2.766/2009, 3.273/2010, 2140/2011, 2.141/2011 e 368/2014, todos do Plenário). Ao longo do Voto que embasou a decisão recorrida, creio ter demonstrado que todos esses requisitos se encontravam presentes e que, por isso, a medida imposta aos responsáveis por cada uma das parcelas do aventado prejuízo, sem prévia oitiva desses agentes, se afigurava cabível.”

Quanto à individualização das responsabilidades dos agentes, entendeu que também foi estabelecida nos tópicos do Voto proferido e nos trechos de instruções a que fez referência, além do que, nos subitens do próprio Acórdão que converteu o processo em TCE foram sintetizados os atos comissivos ou omissivos imputáveis a cada um dos respectivos responsáveis.

Em seu voto revisor, acrescentou ainda o Min. Walton que a indisponibilidade de bens consiste em medida de natureza tipicamente cautelar, prevista na Lei Orgânica do TCU e no Regimento Interno, tendo por razão de ser garantir a utilidade da decisão do TCU, com o ressarcimento do prejuízo ao Erário (art. 44, §2º, da Lei nº 8.443/1992 e 271 e 272 do Regimento Interno). Como tal, nos termos regimentais, pode ser, a qualquer tempo, alterada ou suprimida, a partir dos fundamentos apresentados. Entendeu que a manutenção da medida decretada deixaria de justificar-se, no caso, exclusivamente em relação ao inciso 9.6. do Acórdão embargado, relativo à parcela do débito que apontara prejuízo à Petrobras em razão da decisão de postergar o cumprimento de sentença arbitral até o trânsito em julgado de ações que visavam desconstituí-la. Isso porque verificou-se que jamais houve, por parte do grupo Petrobras, o ajuizamento de ações visando a desconstituir a sentença arbitral: “Os documentos acostados aos autos demonstram que a Petrobrás envidou esforços para quitar e cumprir a sentença arbitral, porém, diante da irredutibilidade do grupo Astra, que se recusou a desistir dos demais pleitos judiciais, preferiu, a partir de pareceres de consultores especializados, contratados no exterior, conjuntamente com seus próprios advogados, aguardar o desenrolar das ações judiciais. Tal decisão conforma ato de gestão da empresa, em vista da necessidade de restringir os prejuízos patrimoniais, decorrentes da operação de aquisição da refinaria de Pasadena. Com isso, visavam exclusivamente à proteção do patrimônio da empresa, em relação aos problemas causados pela desastrada operação. Posto que tenha gerado custos para a empresa, o ato que deliberou por aguardar a decisão final do Judiciário americano foi conscientemente motivado, fundamentado em razoáveis considerações econômico-financeiras, dentro de quadro de análise de riscos, sob a égide do estatuto da arbitragem americana (Federal Arbitration Act), visando, reitero, à salvaguarda do patrimônio da Petrobrás. Repito, portanto, que se tratou de decisão gerencial, operada dentro de critérios técnicos razoáveis, sem nenhum dolo ou culpa dos administradores. Daí a adequação e pertinência da medida adotada pela diretoria executiva da Petrobrás e a impossibilidade de objetivamente atribuir-lhes responsabilidade no caso concreto, visto que dolo e culpa não existiram.”

Assim, entendeu o Tribunal não serem os argumentos bastantes para alterar a conclusão de que o Acórdão recorrido não padece de nenhuma das inconsistências indicadas pela Petrobras.

Acórdão 224/2015-Plenário, TC 005.406/2013-7, Rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, Sessão de 11.02.2015.

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2. Competência do TCU. Administração Pública Federal. Acordo de leniência: o acordo de leniência celebrado pela Administração Federal nos termos da Lei 12.846/13 não afasta as competências do TCU fixadas no art. 71 da Constituição Federal, nem impede a aplicação das sanções previstas na Lei 8.443/92. (Instrução Normativa/TCU 74/2015)

Trata-se de projeto de Instrução Normativa destinada a disciplinar a fiscalização do Tribunal de Contas da União sobre a organização do processo de celebração de acordo de leniência pela administração pública federal, nos termos da Lei 12.846/2013.

O Min. relator aprovou as seguintes conclusões, apresentadas pelo Grupo de Trabalho instituído com o objetivo de se apurar as possíveis sobreposições eventualmente geradas com a edição da Lei nº 12.846/2013 em relação às competências constitucionais e legais do TCU:

- em matéria de competência do TCU, o processo administrativo específico da reparação integral do dano a que se refere a lei anticorrupção é o processo de Tomada de Contas Especial;

- a instauração de processo de TCE atrai a jurisdição do TCU;

- essa atração da jurisdição do TCU pela ocorrência de dano ao erário não prejudica a aplicação imediata das demais sanções estabelecidas na lei anticorrupção;

- a celebração de acordo de leniência não é capaz de vincular a atuação do TCU no exercício de sua competência constitucional de controle externo; e

- seria fator de estímulo à celebração do acordo de leniência a submissão prévia do acordo ao TCU para o exercício do controle administrativo.

Tais conclusões foram aprovadas e apostas à Instrução Normativa/TCU 74/2015.

Acórdão 225/2015-Plenário, TC 002.612/2015-1, rel. Min. José Múcio Monteiro, Sessão de 11.02.2015.

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3. A vistoria ao local das obras somente deve ser exigida quando for imprescindível ao cumprimento adequado das obrigações contratuais, o que deve ser justificado e demonstrado pela Administração no processo de licitação, devendo o edital prever a possibilidade de substituição do atestado de visita técnica por declaração do responsável técnico de que possui pleno conhecimento do objeto. As visitas ao local de execução da obra devem ser prioritariamente compreendidas como um direito subjetivo da empresa licitante, e não uma obrigação imposta pela Administração, motivo pelo qual devem ser uma faculdade dada pela Administração aos participantes do certame.

Em Auditoria realizada nas obras de construção do Contorno Ferroviário de Três Lagoas/MS, viabilizada mediante convênio celebrado Dnit com o Governo do Estado do Mato Grosso do Sul, fora identificada, dentre outros aspectos, possível restrição à competitividade da licitação – promovida pela Agência Estadual de Gestão de Empreendimentos de Mato Grosso do Sul (Agesul) – face à “exigência de atestado de visita ao local das obras, a ser realizada exclusivamente por responsável técnico pertencente ao quadro permanente das empresas licitantes, reunindo os potenciais interessados em duas datas distintas para realização de visitas coletivas”.

O relator manifestou integral concordância com a análise promovida pela unidade técnica do TCU, “no sentido de que a jurisprudência deste Tribunal estabelece que a vistoria ao local das obras somente deve ser exigida quando imprescindível, bem como o edital de licitação deve prever a possibilidade de substituição de tal atestado por declaração do responsável técnico de que possui pleno conhecimento do objeto. Ademais, prosseguiu: “a exigência de visita técnica é legítima, quando imprescindível ao cumprimento adequado das obrigações contratuais, o que deve ser justificado e demonstrado pela administração no processo de licitação”.

No caso examinado, aduziu o relator que “a realização de visita técnica pouco contribui para o conhecimento do objeto, pois não seria possível aos interessados realizar exame minucioso dos 12,37 km do traçado da linha férrea a ser construída, levantando todas as eventuais interferências existentes. Ademais, trata-se de obra realizada em campo aberto, não havendo nenhuma restrição ao acesso ou necessidade de presença da Administração para que os potenciais interessados inspecionem o seu sítio e realizem os levantamentos que entenderem pertinentes”. Sobre esse aspecto, ponderou o relator que as visitas ao local de execução da obra devem ser prioritariamente compreendidas como um direito subjetivo da empresa licitante, e não como uma obrigação imposta pela Administração” e devem ser facultadas aos licitantes, “pois têm por objetivo servir de subsídio à elaboração da proposta de preços e dirimir eventuais dúvidas acerca dos projetos e demais elementos que compõem o edital”. Em tal contexto, concluiu que a exigência “acarretou ônus excessivo aos interessados, restringindo o caráter competitivo do certame”, evidenciado pelo comparecimento de apenas dois consórcios na sessão pública de abertura das propostas, um dos quais teve sua proposta desclassificada.

Assim, o Tribunal, na linha defendida pelo relator, rejeitou as razões de justificativas apresentadas pelo coordenador de licitações e pelo procurador jurídico da Agesul, sancionando-lhes com a multa capitulada no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/92.

3.1. A previsão editalícia de realização de visitas técnicas coletivas contraria os princípios da moralidade e da probidade administrativa, uma vez que permite tanto ao gestor público ter prévio conhecimento das licitantes quanto às próprias empresas terem ciência do universo de concorrentes, criando condições propícias para o conluio.

Ainda na Auditoria realizada nas obras de construção do Contorno Ferroviário de Três Lagoas/MS, o relator, prosseguindo na análise da exigência de atestado de visitação ao local da obra por profissional do quadro permanente da licitante, aduziu ser particularmente preocupante a previsão editalícia de realização de visitas coletivas. Em seu entendimento, a exigência contraria os “princípios da moralidade e da probidade administrativa, na medida em que permite tanto ao gestor público ter prévio conhecimento das licitantes quanto às próprias empresas terem ciência do universo de concorrentes, criando condições propícias para a colusão”.

Assim, caracterizada a frustração ao caráter competitivo da licitação, o Tribunal, na linha defendida pelo relator, rejeitou as razões de justificativas apresentadas pelo coordenador de licitações e pelo procurador jurídico da Agesul, sancionando-lhes com a multa capitulada no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/92.

3.2. Sendo necessária a exigência de vistoria técnica, admite-se que as licitantes contratem profissional técnico para esse fim específico, não sendo exigível que a visita seja feita por engenheiro do quadro permanente das licitantes.

Também sobre a exigência de atestado de visitação ao local da obra por profissional do quadro permanente da licitante, apontada na Auditoria realizada nas obras de construção do Contorno Ferroviário de Três Lagoas/MS, registrou o relator que afrontara a jurisprudência do Tribunal, “a qual aponta no sentido de que a vistoria, quando exigida, não deve sofrer condicionantes, por parte da Administração, que resultem em ônus desnecessário às licitantes e importem restrição injustificada à competitividade do certame, podendo ser realizada por qualquer preposto das licitantes, a fim de ampliar a competitividade do procedimento licitatório.

Nesse sentido, defendeu ser possível, “nos casos em que a exigência de vistoria técnica se mostrar necessária, que os licitantes contratem um técnico ou outro profissional para esse fim específico, que posteriormente passaria as informações necessárias ao responsável pela execução do contrato, caso a empresa se sagrasse vencedora”.  Relembrou ainda o voto condutor do Acórdão 785/2012-Plenário, o qual afirma que “em tese, não há óbices para que a visita técnica seja feita por profissional terceirizado pela empresa, sendo razoável, somente, exigir que o mesmo possua conhecimento técnico suficiente para tal incumbência“.

Caracterizada a frustração ao caráter competitivo do certame, o Tribunal, na linha defendida pelo relator, rejeitou as razões de justificativas apresentadas pelos responsáveis, aplicando-lhes a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/92.

Acórdão 234/2015-Plenário, TC 014.382/2011-3, rel. Min. Benjamin Zymler, 11.02.2015.

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