Fevereiro/2014 – n.° 08

1. Garantia. Superfaturamento. A apólice que assegura o contrato contra inadimplementos na execução dos serviços não é hábil a proteger o erário no caso de dano decorrente do pagamento de preços superfaturados e, por isso, não pode ser utilizada como alternativa à retenção de valores.

Em análise das manifestações oferecidas pelo DNIT e pelos Consórcios contratados, em resposta às oitivas de que trata o Acórdão 2.528/2013 – Plenário, relativo à auditoria nas obras de construção de trechos rodoviários da BR 163/PA, o tribunal expediu medida cautelar inaudita altera parte para obstar o pagamento dos serviços impugnados até a efetiva adoção das providências corretivas por ele determinadas. Foi alegado que a contratada teria apresentado seguro hábil a prevenir potencial dano ao erário, no valor de R$ 18,3 milhões, importância superior à retenção cautelarmente determinada pelo tribunal, no montante de R$ 7,6 milhões.

O relator entendeu, contudo, que a garantia apresentada pelo consórcio não se presta a cobrir o dano decorrente do superfaturamento de preços, motivo que ensejou a concessão da medida cautelar: “A apólice trazida aos autos garante indenização em relação a eventual inadimplemento na execução dos serviços contratados, exclusivamente no que se refere ao 2ª termo aditivo, celebrado em 27/11/2012, sem proteger a Administração de dano decorrente do pagamento de preços superfaturados.”

Para superar tal óbice, planejaram a autarquia e o Consórcio firmar compromisso bilateral, à revelia da seguradora, incluindo o superfaturamento de preços como modalidade de inadimplemento contratual.  Contudo, também ressaltou o relator que “a manobra, por certo, não se prestará a proteger o Erário, porque o noticiado acordo não pode ser oposto à seguradora, que dele não participou. Trata-se o arranjo pretendido pelas partes de promessa de fato de terceiro, que somente obriga o terceiro – no caso, a seguradora – se este aceitar o encargo (arts. 439 e 440 do Código Civil), o que não é absolutamente o caso. Ainda que a seguradora aceitasse tal encargo, não poderia o DNIT liberar o pagamento retido, porque a substituição da retenção de valores por outra modalidade de garantia não pode ser admitida após o trânsito em julgado da decisão do Tribunal que confirma a existência de superfaturamento. A oferta de garantia esta adstrita às fases do processo em que se discute a correção ou incorreção dos preços contratados. Proferida decisão definitiva acerca do superfaturamento deve a Administração proceder ao desconto do valor superfaturado nas medições imediatamente seguintes ou, na falta de saldo, executar a garantia anteriormente prestada.”

Concluiu-se, assim, que a situação narrada e a mora do DNIT em promover as medidas determinadas no Acórdão 1.383/2012, do Plenário, impedem a revogação da cautelar expedida no Acórdão 2.528/2013, também do Plenário.

Acórdão 193/2014-Plenário, TC 015.532/2011-9, Rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, Data Sessão: 05.02.2014. 

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 2. É possível o aproveitamento de propostas com erros materiais sanáveis, que não prejudicam o teor das ofertas, uma vez que isso não se mostra danoso ao interesse público ou aos princípios da isonomia e da razoabilidade.

Trata-se de Representação noticiando supostas irregularidades no Ministério da Educação (MEC), relacionadas à Concorrência 1/2013, do tipo “técnica e preço”, com a finalidade de se contratar serviços técnicos de assessoria de comunicação. A representante alegou que o ato administrativo que a desclassificou do dito certame teria afrontado aos princípios da isonomia, da razoabilidade e da economicidade, solicitando a suspensão liminar da licitação e, no mérito, a anulação do ato questionado, o que foi atendido pelo tribunal.

No caso, em um primeiro momento, por não atenderem a disposições do edital, nenhuma das propostas de preços apresentadas foi aceita, franqueando-se às concorrentes nova oportunidade para correção e reapresentação das propostas. Mesmo após a chance para acertos, a proposta da empresa com valor inferior em R$ 1,8 milhão em relação à vencedora foi desclassificada em razão de erros nos valores em alguns dos itens  da respectiva planilha de preços. A representante, ao tempo que reconheceu as inconsistências, as classificou como erros materiais passíveis de correção.

O relator entendeu, em consonância com o exame da Unidade Técnica, que a correção dos erros questionados, por não prejudicar o teor da proposta ofertada, não se mostra danosa ao interesse público, tampouco prejudicial aos princípios da isonomia e da razoabilidade; pois o ato de desclassificação em questão foi de extremo rigor e poderia culminar na perda da vantajosidade esperada do certame – pelo que o rigorismo adotado na apreciação da proposta reprovada deveria ter sido mitigado com os princípios da proporcionalidade, da razoabilidade e da supremacia do interesse público.

Dessa forma, concluiu que não há que se falar que o aproveitamento da proposta rejeitada culminará na perda da isonomia do certame, uma vez que não se trata de oportunizar a apresentação de nova proposta para uma empresa, eis que as correções pretendidas abarcam erros materiais que não impactam no valor global da proposta: “Sobre esse tema, são vários os julgados desta Corte (Acórdãos 2.104/2004, 1.791/2006, 1.179/2008 e 2.371/2009, todos Plenário, e Acórdão 4.621/2009, da 2ª Câmara) que, em casos similares, deliberou pelo aproveitamento de propostas com erros materiais sanáveis, conforme excertos reproduzidos nos parágrafos 40 a 43 da instrução transcrita no relatório antecedente a este voto.”

Acórdão 187/2014 Plenário, TC 028.079/2013-2, Rel. Min. Valmir Campelo, DOU na ATA 03 – Plenário, de 05.02.2014.

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