Agosto/2017 – n.° 151: STF_ICMS: Substituição tributária e mercado livre de energia elétrica.

STF_ICMS: Substituição tributária e mercado livre de energia elétrica

O Plenário retomou o julgamento de ação direta de inconstitucionalidade em que se discute a validade de decreto do governo estadual São Paulo que centralizou nas distribuidoras de energia elétrica a cobrança do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços (ICMS) devido sobre a comercialização (compra e venda) dessa energia no mercado livre, em vez de cobrá-lo diretamente das comercializadoras — Informativo 634.

A ação foi ajuizada pela Associação Brasileira dos Agentes Comercializadores de Energia Elétrica (Abraceel), contra a alínea “b” do inciso I e os §§ 2º e 3º do art. 425 do Decreto 45.490/2000 do Estado de São Paulo — Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte do Estado de São Paulo —, com a redação dada pelo Decreto 54.177/2009, dessa mesma unidade federativa. A autora alega que, ao determinar o recolhimento do ICMS por empresas distribuidoras de energia elétrica no mercado livre, os dispositivos impugnados teriam estabelecido sistema de “substituição tributária lateral” quanto ao ICMS incidente sobre a comercialização de energia elétrica nesse ambiente.

A ministra Cármen Lúcia (Presidente), em voto vista, acompanhou a ministra Ellen Gracie (relatora) e julgou procedente a ação direta. Afirmou que o Decreto 54.177/2009 é formalmente inconstitucional por contrariedade aos arts. 5º, II e 150, I, da Constituição Federal (CF). O decreto cria modalidade de substituição tributária não cogitada em lei, pois não se enquadra no que autorizado pela Lei 6.374/1989.

Além disso, o decreto é materialmente inconstitucional. Relatou que o decreto paulista impôs a eliminação da confidencialidade dos preços ao determinar que o destinatário da energia elétrica deverá, para fins da apuração da base de cálculo, prestar, à Secretaria Fazenda, declaração do valor devido, cobrado ou pago pela energia elétrica. Dessa forma, possibilitou que o agente de distribuição, que não atua nas relações de compra e venda de energia elétrica no Ambiente de Contratação Livre, conheça o preço praticado nesse ambiente por seus concorrentes, o que parece contrariar os princípios da livre iniciativa e da livre concorrência (CF, art.170).

Ademais, os dispositivos impugnados contrariam os arts. 22, IV e 145, §1º, da CF. Isso porque, na contramão do que estabelecido pela União (a quem compete legislar sobre energia), o Estado de São Paulo, pelo decreto questionado, aponta as concessionárias de distribuição de energia elétrica como substitutas tributárias do ICMS nas operações de comercialização de energia elétrica das quais elas não participam. O pressuposto de fato da obrigação tributária de recolher o ICMS na espécie é a comercialização de energia elétrica no Ambiente de Contratação Livre, em cuja cadeia de circulação econômica não há participação do agente de distribuição.

Em seguida, pediu vista o ministro Alexandre de Moraes.

ADI 4281/SP, rel. Min. Rosa Weber, julgamento em 2.8.2017. (ADI-4281)

(Fonte: site do STF)

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