Agosto/2014 – n.° 37

1. Contratos. Inadimplência fiscal: nos contratos de execução continuada ou parcelada, o inadimplemento das obrigações fiscais da contratada, incluindo a seguridade social, enseja, além das penalidades legais, a rescisão do contrato e a execução das garantias para ressarcimento de valores e indenizações devidos à Administração, sendo vedada a retenção de pagamento por serviço já executado, ou fornecimento já entregue, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração.

Representação formulada por sociedade empresária apontara possíveis irregularidades em pregão eletrônico conduzido pelo Conselho Federal de Enfermagem (Cofen), destinado ao fornecimento de serviço de sistema eletrônico eleitoral via Internet, dentre elas a possibilidade consignada no edital de retenção de pagamentos por serviços executados em face da não comprovação da regularidade fiscal e social. Realizadas as oitivas regimentais, o Cofen procedeu a diversas alterações no edital, de modo a adequá-lo aos requisitos legais. No que respeita à hipótese de retenção de pagamentos, a entidade argumentou que “a jurisprudência dessa Corte é no sentido da obrigatoriedade da exigência da documentação relativa à regularidade para com o FGTS, a Fazenda Federal e a Seguridade Social”. Sobre o assunto, relembrou o relator que o Plenário do TCU, em resposta a consulta formulada pelo Ministério da Saúde (Acórdão 964/2012), reafirmou a obrigatoriedade de que a Administração Pública Federal exija, nos editais e contratos de execução continuada ou parcelada, durante toda a vigência contratual, a comprovação da regularidade fiscal e social, sob pena de rescisão do contrato e execução de garantias, além das penalidades já previstas em lei. Entendeu, contudo, que “Verificada a irregular situação fiscal da contratada, incluindo a seguridade social, é vedada a retenção de pagamento por serviço já executado, ou fornecimento já entregue, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração”. Assim, consignou o relator que, embora obrigatória a exigência da documentação indicada, “tal obrigatoriedade não fundamenta a retenção de pagamento, mas sim a rescisão contratual e eventual execução de garantia”. Considerando que o pregão já havia sido homologado e que não houve prejuízos à competitividade do certame, o Plenário julgou parcialmente procedente a Representação, determinando ao Cofen que “observe o entendimento constante do Acórdão 964/2012 – Plenário na eventualidade da não comprovação da regularidade fiscal e trabalhista por parte da empresa contratada em decorrência do Pregão Eletrônico 21/2014”.

Acórdão 2079/2014-Plenário, TC 013.367/2014-5, rel. Min.-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti, 06.08.2014.

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 2. Concessão. Cessão: o contrato administrativo de concessão remunerada de uso de bens públicos possui caráter intuitu personae, o que impede os concessionários de cederem ou transferirem suas posições contratuais a terceiros. É irregular previsão nesse sentido em editais de licitação e contratos da espécie: acaso o particular desista da execução do contrato de concessão, a Administração deve providenciar a rescisão do ajuste e a realização de novo certame licitatório, arcando o particular com os custos da sua desistência.

Em auditoria operacional na Companhia de Armazéns Gerais do Entreposto de São Paulo – Ceagesp, destinada a avaliar a regularidade e a economicidade dos contratos de cessão de uso de áreas comerciais do Entreposto Terminal de São Paulo, a equipe de auditoria identificou que a maior parte das áreas comerciais do entreposto paulistano encontra-se cedida à iniciativa privada, por meio de contratos de permissão, celebrados antes da entrada em vigor da Lei 8.666/1993, sem prévia licitação, por prazo indeterminado e com valores de locação defasados. Foi identificado, ainda, que os permissionários agem como proprietários das áreas ocupadas, realizando pretensas operações de compra e venda de áreas de comercialização do entreposto.

O relator ressaltou que, no caso dos espaços comerciais, a concessão há de ser onerosa, em face da exigência de que ela seja conferida ao particular que ofertar o “maior preço”, considerado o valor mínimo fixado pela Administração na fase interna da licitação (art. 95, parágrafo único, do Decreto-lei 9.760/1946). O instituto aplicável à cessão de áreas comerciais de mercados públicos é, pois, a concessão remunerada de uso, precedida de licitação entre os interessados; e esses contratos possuem caráter intuitu personae, não podendo, por essa razão, os concessionários cederem suas posições contratuais a terceiros.

Nessa linha, reiterou que a lei de licitações e contratos veda a cessão ou transferência da posição contratual não admitida no edital e no contrato, sancionando-a com a rescisão unilateral (arts. 78, inciso VI, e 79, inciso I, da Lei 8.666/1993). A redação empregada no art. 78, inciso VI, da Lei 8.666/1993, parece admitir a cessão ou transferência da posição contratual na hipótese dessa figura jurídica encontrar-se prevista no edital e no contrato. Tal exegese, contudo, tem sido reiteradamente negada pelo Tribunal, que se posiciona pela absoluta impossibilidade de cessão ou transferência do contrato administrativo, porque tal contraria “os princípios constitucionais da moralidade e da eficiência, o princípio da supremacia do interesse público, o dever geral de licitar e os arts. 2º, 72 e 78, VI da Lei 8.666/1993″ (Decisão 420/2002 – Plenário). Nesse sentido, diversos outros julgados, a exemplo dos acórdãos 618/2006, 1.517/2005 e 2.653/2010, do Plenário.

Assim, afirmou que admitir a possibilidade de cessão ou transferência do contrato, pelo particular, a terceiro, ainda que aprovada pela Administração, significaria conferir ao contratado a prerrogativa de substituir-se à Administração, para escolher, segundo sua conveniência, o agente privado com que a Administração se relacionará para executar o contrato. Esse comportamento aniquilaria, entre outros, o princípio da supremacia do interesse público, porque o submeteria à vontade privada. A solução para o caso de o particular desistir da execução do contrato – no caso em exame, da concessão de uso – é a rescisão do ajuste inicial e a realização de novo certame licitatório, arcando o particular com os custos da sua desistência. Diversa a solução apenas para o caso de reorganização empresarial da pessoa jurídica contratada, por meio de cisão, incorporação, fusão, alteração social ou, ainda, de modificação da finalidade ou da estrutura da empresa (art. 78, incisos VI e XI, da Lei 8.666/1993), admitida na jurisprudência desta Corte, desde que: (i) essa possibilidade esteja prevista no edital e no contrato, nos termos do art. 78, inciso VI, da Lei 8.666/1992; (ii) sejam observados pela nova empresa os requisitos de habilitação estabelecidos no art. 27 da Lei 8.666/1993, originalmente previstos na licitação; e (iii) sejam mantidas as condições estabelecidas no contrato original” (Acórdão 1.108/2003 – Plenário).

Necessário, nesses termos, que a Ceagesp, a par de vedar a cessão da posição contratual da concessionária, discipline as situações de reorganização empresarial admitidas, observadas, no mínimo, as condições indicadas no Acórdão 1.108/2003 – Plenário.

Acórdão 2050/2014-Plenário, TC 012.613/2013-4, Rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, DOU na ATA 29 – Plenário, de 06.08.2014.

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