Abril/2016 – n.° 86

1. O regime de empreitada integral previsto no art. 6°, inciso VIII, alínea e, da Lei 8.666/1993 deve ser considerado na condução de projetos de vulto e complexos, em que a perfeita integração entre obras, equipamentos e instalações se mostre essencial para o pleno funcionamento do empreendimento, a exemplo de obras em hidrelétricas. A adoção desse regime em obra pública fora dessas circunstâncias pode ferir o princípio do parcelamento, ao incluir no escopo a ser executado por empresa de construção civil itens que poderiam ser objeto de contratação à parte, como equipamentos e mobiliário.

O TCU apreciou Representação formulada em face do edital de pré-qualificação da Concorrência 02/2015, publicado pela Universidade Federal de São Paulo (Unifesp), com vistas à contratação de empresa especializada para construção de edifícios acadêmicos e administrativos nos campi Osasco (R$ 72 milhões), Baixada Santista (R$ 96 milhões), Diadema (R$ 85 milhões) e Zona Leste (R$ 80 milhões), com valor total estimado de R$ 333 milhões.

Inicialmente, após obtidos esclarecimentos preliminares da Unifesp, a relatora deferiu medida cautelar para suspensão do certame, com fundamento, entre outras ocorrências, na “adoção indevida de etapa de pré-qualificação, sem a necessária justificativa”. Ao analisar o mérito da Representação, anotou a relatora que a adoção do regime de empreitada integral merecera sua reprovação por entender que esse regime “fere o princípio do parcelamento, pois não se justifica a inclusão de equipamentos e mobiliário no objeto a ser executado por empresa de construção civil, o que seria necessário para a entrada em operação do empreendimento”. No caso em análise, a unidade instrutiva já havia destacado que, “além dos serviços, equipamentos e instalações comumente executados dentro do escopo de obras públicas de edificações, há alguns itens que, eventualmente, poderiam ter sido objeto de contratação à parte, como, por exemplo, os equipamentos de cozinha industrial”. Sobre o assunto, relembrou a relatora que a jurisprudência deste Tribunal é firme no sentido de que o regime de empreitada integral previsto no art. 6º, inciso VIII, alínea ‘e‘, da Lei 8.666/1993 deve ser considerado na condução de projetos de vulto e complexos, em que a perfeita integração entre obras, equipamentos e instalações se mostre essencial para pleno funcionamento do empreendimento, a exemplo de obras em hidrelétricas”.

Nesses termos, mas considerando que os itens indevidamente incluídos representaram apenas 1% do valor total da contratação para um único campus, bem como não ter sido verificada limitação ao universo de concorrentes, acolheu o Plenário a proposta da relatora para considerar parcialmente procedente a Representação, determinando à Unifesp que: (i) não inclua, no escopo das contratações das obras dos campi Baixada Santista, Diadema e Zona Leste, equipamentos e mobiliários de simples instalação, que não possuam um grau de interação atípico com a infraestrutura da obra, que deverão ser objeto de contratação à parte, em consonância com o art. 23, § 1º, da Lei 8.666/1993 e com a Súmula TCU 247”; e (ii) retifique, por ocasião da publicação dos ‘editais de convite às empresas pré-qualificadas’ relativos às obras dos campi Baixada Santista, Diadema e Zona Leste, o regime de execução contratual, passando-o de empreitada integral para empreitada por preço global, de modo a refletir as características efetivas da contratação, em consonância com o art. 6º, inciso VIII e alíneas ‘a’ a ‘e’, da Lei 8.666/1993”.

1.1. A etapa de pré-qualificação (art. 114 da Lei 8.666/1993) somente deve ser adotada para licitação de objetos que tenham maior complexidade ou que possuam peculiaridades que exijam competências não usuais do futuro contratado.

Ainda na Representação acima, após análise das oitivas pela unidade técnica, observou a relatora, quanto à medida cautelar adotada para suspensão do certame, que tanto a doutrina como a jurisprudência são unânimes em afirmar que a etapa de pré-qualificação “deve ser adotada somente quando se pretenda contratar objetos que se revistam de maior complexidade ou que possuam peculiaridades que requeiram que o futuro contratado detenha competências não ordinárias ou usuaise que “as obras em questão não apresentam tais características”. Na situação examinada, registrou, “a análise da documentação relacionada ao certame demonstra que a Unifesp adotou a pré-qualificação calcada em premissa equivocada”, pois invocara em sua fundamentação a Lei 12.462/2011 e o Decreto 7.581/2011, “inaplicáveis ao caso por não se tratar de procedimento regido pelo Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC”. Além disso, conforme verificado pela unidade instrutiva, as questões levantadas no “Mapa de Riscos” elaborado pela Universidade e cuja existência servira de argumento de defesa para a escolha do procedimento nem sequer teriam sido consideradas na pré-qualificação, que teria contido apenas fatores avaliativos usualmente adotados em obras comuns.

Concluiu, nesse contexto, a relatora que “a real intenção da pré-qualificação foi a de proporcionar uma alegada celeridade administrativa ao procedimento, possibilitando a antecipação das etapas de habilitação dos certames, que foi efetuada de forma prévia e uma única vez para as quatro obras pretendidas”. Considerando, contudo, que no caso em exame houve habilitação de 12 empresas, entendeu a relatora não ter sido verificada real limitação no universo de concorrentes: embora utilizada de forma inadequada, os resultados do certame não teriam sido, até o momento, prejudicados em decorrência da pré-qualificação realizada. Todavia, quanto ao temor de possível formação de conluios entre os concorrentes pré-habilitados, destacou a relatora que “se trata de hipótese incerta e que deve ser objeto de especial atenção da Unifesp – e também deste Tribunal – na etapa de apresentação das propostas de preços, cabendo-lhe verificar a efetiva existência de competição ou, ao contrário, de mero simulacro em que os competidores apresentam descontos figurativos”.

Propôs, destarte, o julgamento pela procedência parcial da Representação, e a expedição de determinação à Unifesp, entre outras, para que “adote as providências administrativas necessárias para assegurar, na etapa de apresentação das propostas de preços, a efetiva existência de competição entre os proponentes, coibindo eventuais arranjos e aferindo a verificação do quantum dos descontos praticados pelos licitantes”, o que foi acolhido pelo Tribunal.

Acórdão 711/2016-Plenário, Rel. Min. Ana Arraes, 016.438/2015-9, Sessão de 30/03/2016.

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2. Declaração de inidoneidade. Inabilitação de responsável. Sobreposição de penas. Limite. Cálculo: aplicam-se as regras de limitação temporal para cumulação de sanções de declaração de inidoneidade, definidas no Acórdão 348/2016-Plenário, às sanções de inabilitação para o exercício de cargo em comissão e função de confiança no âmbito da Administração Pública Federal impostas ao mesmo responsável, limitando-as, nos termos do art. 60 da Lei 8.443/1992, ao total de 8 anos, a serem cumpridas sucessivamente.

Trata-se de TCE instaurada pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS em razão do prejuízo causado por ex-servidor, referente à concessão irregular de benefício de aposentadoria a segurada, utilizando vínculos empregatícios indevidos junto a empresas. O ex-servidor fora indiciado por intermédio de Processo Administrativo Disciplinar, no âmbito do qual se concluiu que o mesmo procedeu às mencionadas irregularidades, razão pela qual foi demitido por valer-se do cargo para lograr proveito pessoal. A Comissão Permanente de TCE da Gerência Executiva do Rio de Janeiro – Centro concluiu pela responsabilização do ex-servidor solidariamente à segurada, pelo prejuízo de R$ 796.183,61, atualizado monetariamente e acrescidos de juros de mora – decisão esta que foi confirmada pela Controladoria-Geral da União (CGU) em auditoria. Após a emissão do certificado de auditoria e do parecer do dirigente de controle interno – ambos com parecer pela irregularidade das contas – bem como do pronunciamento ministerial, o processo foi encaminhado para o TCU, para fins de julgamento.

A unidade técnica, em sua instrução inicial, ante a não comprovação da participação da segurada na fraude apurada, situação que não lhe alçaria à condição de responsável solidário com o ex-servidor (art. 16, § 2º, da Lei 8.443/1992), alinhou-se à jurisprudência majoritária do TCU e entendeu por excluir a beneficiária da relação processual, promovendo a citação apenas do ex-servidor pelos pagamentos irregulares detectados. Ao se manifestar sobre o mérito, após analisar as alegações de defesa apresentadas pelo responsável, a unidade técnica pugnou pelo julgamento das contas pela irregularidade, pela condenação em débito do responsável, com a aplicação da multa prevista no art. 57 da Lei 8.443/1992, bem como pela aplicação da penalidade de inabilitação para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança no âmbito da Administração Pública, nos termos do art. 60 da LOTCU.

O Relator concordou com os pareceres prévios e incorporou os argumentos neles aduzidos em suas razões de decidir. Com relação à aplicação da penalidade acessória relativa à inabilitação para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança no âmbito da Administração Pública, observou, contudo, que essa penalidade já teria sido imputada ao mesmo responsável (Acórdão 2.299/2013-Plenário) por ilícitos de mesma índole praticados em conjunto com os ora tratados, e ressaltou que, em casos análogos, o TCU não tem aplicado a penalidade referida, conforme a jurisprudência dominante assentada nos Acórdãos 789/2012, 2.580/2012, 325/2013, 509/2013, 2.369/2013, 2.449/2013 e 2.533/2013, todos do Plenário. Contudo, lembrou o teor de um precedente recente do Tribunal acerca do alcance do limite temporal da cumulação de declarações de inidoneidade, nos termos seguintes:

Não poderia deixar de mencionar, contudo, o novel entendimento desta Corte trazido pelo recente Acórdão 348/2016-Plenário. Referido decisum, ao apreciar o alcance do limite temporal da cumulação de declarações de inidoneidade, entendeu, em essência, que tais penalidades aplicadas pelo TCU deveriam ser cumpridas sucessivamente, respeitado o limite máximo de 5 anos estabelecido no art. 46 da Lei 8.443/1992, de forma analógica aos ditames constantes do art. 75 do Código Penal Brasileiro. Entendo que a referida decisão alcança também o caso ora sob apreciação, na medida em que estamos tratando da aplicação de penalidade administrativa por esta Corte de Contas. Os fundamentos do Acórdão 348/2016-Plenário, de relatoria do eminente Ministro Walton Alencar Rodrigues, prestam-se a embasar sua aplicação para a penalidade de inabilitação para exercício de cargo em comissão ou função de confiança na administração pública, conforme previsão do art. 60 da Lei 8.443/1992.”

Nesse contexto, mesmo já tendo ocorrido condenação de igual índole em decisão anterior do TCU, o Relator considerou aplicáveis as novas regras de limitação temporal trazidas pelo Acórdão 348/2016-Plenário à penalidade administrativa de inabilitação para o exercício de cargo em comissão e função de confiança no âmbito da Administração Pública, limitando-a, no caso, ao período máximo de 5 anos.

Acórdão 714/2016-Plenário, Rel. Min. Vital do Rêgo, 010.882/2015-4, Sessão de 30/03/2016.

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3. Ônus da prova. Auditoria: em processos de auditoria, o ônus da prova sobre ocorrências consideradas ilegais cabe ao TCU, devendo tais ocorrências estar acompanhadas de fundamentação que permita a identificação do dano, da ilegalidade, do responsável por sua autoria e da entidade ou empresa que tenha contribuído para a prática do ato ilegal.

Trata-se de relatório de auditoria realizada com o objetivo de examinar a regularidade da aplicação dos recursos do Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e Valorização do Pessoal do Magistério (Fundeb) na Secretaria de Estado da Educação do Piauí e Prefeituras de Teresina, Pedro II e Cocal, municípios do estado do Piauí. Nesta fase processual, o Tribunal examinou as razões de justificativa apresentadas pelos diversos responsáveis arrolados no processo, atinentes aos achados de auditoria apontados pela unidade técnica – entre eles, a celebração de contratos sem condições técnico-operacionais para a execução do objeto.

Acerca do referido achado, muito embora a unidade técnica tenha proposto o não acatamento das razões de justificativa apresentadas pelas empresas responsáveis, entendeu que inexistiria fundamento legal para aplicar-lhes a pena de declaração de inidoneidade para licitar e contratar com a Administração, por terem sido contratadas diretamente, mediante dispensa, não havendo prática de fraude à licitação no caso em apreço.

O Relator observou que, de fato, conquanto existam inconsistências nos documentos apresentados pelas empresas e os mesmos tenham sido subscritos por empresas familiares, a auditoria não trouxe outros elementos que pudessem corroborar a irregularidade, como a não prestação dos serviços ou a subcontratação integral dos serviços contratados. Nesse sentido, lembrou que, segundo a jurisprudência do TCU, em processos de auditoria, o ônus da prova sobre falhas na execução do objeto cabe ao TCU: quaisquer ocorrências consideradas ilegais devem estar acompanhadas de fundamentação que permita a identificação do dano, da ilegalidade e do responsável por sua autoria ou, ao menos, da entidade ou empresa que tenha contribuído para a prática do ato inquinado.

Após ressaltar que a declaração de inidoneidade, por se tratar de medida extrema, somente deve ser adotada nos casos em que a soma de indícios apontem para a prática de conduta de extrema gravidade pelas empresas envolvidas, julgou que tais premissas não estariam presentes nos casos em exame.

Acórdão 721/2016-Plenário, Rel. Min. Vital do Rêgo, 030.778/2012-3, Sessão de 30/03/2016.

 

4. A utilização de patrulha mecânica de menor custo do que aquela prevista na composição de preços do contrato não representa superfaturamento se o preço global contratado para os serviços de terraplenagem for inferior ao preço referencial de mercado calculado com os custos dos equipamentos efetivamente empregados. Sendo tecnicamente admissíveis diversas alternativas de execução dos serviços, é lícito que a empresa contratada opte por aquela que minimiza o seu custo e maximiza o seu lucro.

Pedidos de Reexame questionaram deliberação do Tribunal que determinara, em processo de levantamento de auditoria realizado nas obras de Adequação de Capacidade e Restauração da BR-104/PE, glosa nas medições futuras em razão de pagamentos indevidos. Da quantia de R$ 3.226.281,87, impugnada na deliberação recorrida, parcela no montante de R$ 758.211,23 referira-se à utilização de escavadeiras hidráulicas nos serviços de escavação, carga e transporte (ECT), em vez das pás carregadeiras, previstas na composição do preço contratual.

Na análise do recurso, a unidade técnica especializada efetuou comparação dos preços contratuais (equipe composta por trator de esteiras e pá carregadeira) com preços referenciais obtidos a partir do Sistema Sicro 2, considerando a patrulha mecânica mais econômica para a execução do serviço (composição composta por escavadeira), restando demonstrado que o preço global dos serviços de terraplanagem previsto no contrato celebrado era inferior ao preço referencial calculado com o uso da escavadeira. Em manifestação transcrita no voto do relator, a unidade especializada ressaltou que “em princípio, o projeto básico não deve especificar os equipamentos a serem usados na prestação de serviços (apenas os que se incorporam à obra), da mesma forma que, em princípio, não deve especificar o método construtivo, sob pena de estar restringindo o caráter competitivo da licitação. Não obstante, deve prestar informações suficientes que permitam que as empresas o deduzam. No caso, sendo igualmente admissíveis as diversas alternativas de execução dos serviços – seja com trator de esteiras, com motoscreiperes ou com escavadeiras – é lícito que a empresa os execute com uns ou com os outros, de forma a minimizar o seu custo e maximizar o seu lucro. Assim entendido, a proposta da empresa diz respeito aos preços de cada serviço, não a como cada serviço será efetivamente executado ou mesmo aos custos reais de execução de cada serviço.

Acolhendo tal análise, o relator consignou: “a administração deve sempre buscar a opção mais econômica para execução do serviço ao elaborar seus orçamentos base para as licitações. Da mesma forma, para fins de análise de preços, esta Corte deve sempre considerar em seus orçamentos referenciais o uso da opção mais econômica, sempre que viável tecnicamente. Contudo, não é razoável exigir que sejam glosados individualmente todos os preços unitários contratados que estejam acima de preços referenciais obtidos a partir do uso de equipamentos mais econômicos sem que se avalie a economicidade como um todo da contratação. Ressalto que, in casu, a opção pelo uso da escavadeira hidráulica não resulta, aparentemente, em benefício financeiro para o Consórcio ao final da obra, como havia assumido a equipe de auditoria ao analisar os serviços realizados até o momento da visita in loco, uma vez que o novo exame realizado pela Secob Rodovias demonstrou não existir sobrepreço no valor total contratado com base nos quantitativos originais orçados”.

Nesses termos, o Plenário, acompanhando o relator, deu provimento parcial ao recurso interposto para excluir da quantia impugnada o montante de R$ 758.211,23, referente à utilização de escavadeiras hidráulicas em vez de pás-carregadeiras nos serviços de escavação, carga e transporte.

Acórdão 800/2016-Plenário, Rel. Min. Vital do Rêgo, TC 008.224/2010-2, Sessão de 06/04/2016.

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5. Primeiro estágio para concessão da BR 364/365: o TCU aprovou com ressalvas o primeiro estágio do processo de concessão para exploração de trechos da rodovia BR-364/365 que liga os estados de Goiás e Minas Gerais. Ao todo, os trechos a serem concedidos somam 437 km de rodovias.

Nesse primeiro estágio de acompanhamento foi realizada a análise de parâmetros constantes do Plano de Outorga, do Programa de Exploração da Rodovia (PER), do Estudo de Viabilidade Técnica, Econômico-Financeira e Ambiental (EVTEA) do empreendimento e dos estudos de impacto ambiental disponíveis. Além disso, também foi analisada a minuta do Contrato de Concessão. A análise indicou a necessidade de que a Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT), responsável pelo processo de concessão, efetue uma série de ajustes nos estudos encaminhados antes da realização da licitação, indicados em determinações e recomendações feitas pelo tribunal.

Uma das necessidades de melhoria refere-se à definição das obrigações contratuais para evitar que seja efetivado contrato incompleto, com omissões, regras obscuras e dificuldades de compreensão. De acordo com o Ministro Relator, fragilidades como essas beneficiam indevidamente a empresa contratada, que pode vir a se eximir de cumprir determinadas obrigações contratuais, pleitear a celebração de termos aditivos e com isso gerar um aumento de tarifas, o que tem ocorrido em outros contratos de concessão. “Dessa forma, embora suportando a tarifa, a sociedade não tem recebido plenamente os benefícios almejados na época da assinatura dos contratos de concessão, em parte devido a falhas no instrumento contratual”, explica. Nesse sentido, o TCU determinou que a ANTT estabeleça, por exemplo, obrigações contratuais objetivas para a concessionária providenciar a implantação e manutenção de sistemas elétricos e de iluminação nas obras de melhorias que vier a executar, além de incluir no Programa de Exploração da Rodovia (PER) as especificações necessárias e suficientes para definir os serviços de inspeção de tráfego (escopo, parâmetros técnicos e parâmetros de desempenho) e possibilitar sua posterior fiscalização.

Outra determinação foi para que sejam reavaliadas a quantidade e a tipologia dos dispositivos para controle de velocidade e assinalado prazo para a apresentação dos estudos de localização dos equipamentos de controle de velocidade e submissão ao órgão de trânsito competente, de forma a garantir a instalação em 12 meses após a assunção da rodovia. Também devem ser estabelecidos no PER e na minuta do contrato, mecanismos regulatórios suficientes para garantir a efetividade do dispositivo que estabelece a concomitância entre as obras de duplicação e respectivas melhorias, quando o critério prazo não prevalecer. Adicionalmente, a ANTT deverá esclarecer na minuta do contrato, de forma inequívoca, que a conclusão das obras somente ocorre quando o projeto executivo apresentado pela concessionária e avaliado pela agência estiver efetivamente implantado.

Segundo as determinações feitas pelo TCU, o PER e a minuta do contrato deverão conter mecanismos para evitar que melhorias mais complexas, onerosas e funcionalmente superiores sejam substituídas por outras que não preservem o mesmo grau de qualidade do contrato. Além disso, todas as cláusulas contratuais que tratam de obras executadas pelo poder concedente deverão ser reavaliadas de modo a adequá-las ao objeto da contratação e ao interesse do usuário, o que inclui prestação de serviço adequado e modicidade tarifária. A minuta do contrato também deverá ser revisada para que não subsistam dúvidas de que a cobrança da tarifa de pedágio não poderá ocorrer se os trabalhos iniciais não tiverem sido integralmente concluídos em todo o sistema rodoviário.

O TCU também determinou que a ANTT reavalie a concepção de duplicação da rodovia BR-364/365: na concepção atualmente adotada pela agência, existe a possibilidade de o maior segmento de rodovia a ser duplicada (240 km – parte B) seja concluído somente no 20º ano de concessão. A duplicação da parte A (117 km) seria concluída até o 5º ano de concessão. De acordo com a decisão do TCU, a ANTT deverá considerar nessa avaliação que os benefícios para os usuários decorrentes da duplicação de toda a extensão da rodovia nos primeiros anos de contrato, em termos de condições de fruição da rodovia (operacionais e de segurança), suplantam de forma significativa o pequeno encargo adicional a ser suportado em termos de tarifa.

Acórdão 943/2016- Plenário, Rel. Min. ministro Augusto Nardes, TC 033.634/2015-7, Sessão de 20/4/2016.

 

 

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